« Si les crypto-actifs fonctionnent sur des blockchains qui, par définition et par philosophie rejettent le contrôle d’autorités publiques centralisées sur les transactions effectuées, ils peuvent donc plus aisément contourner les exigences normatives nationales, européennes ou internationales, que les monnaies FIAT, comme l’euro ou le dollar et leurs circuits bancaires traditionnels. Risque de bulle spéculative, risques importants de piratages informatiques, risques de blanchiment des capitaux, risque de financement du terrorisme ou d’activités criminelles sont d’autant de défis à relever » a déclaré Jean-Michel Mis
Le développement de ces crypto-actifs est révélateur d’un « processus de désintermédiation et de déréglementation de l’économie »
Malgré un encadrement normatif européen solide, consolidé par les quatrième et cinquième directives antiblanchiment, les opérations de blanchiment par les crypto-actifs sont en expansion depuis quelques années. C’est la raison pour laquelle, on peut se demander si la législation actuelle permet de lutter efficacement contre le blanchiment par l’usage des crypto-actifs.
Un cadre normatif européen théoriquement solide
L’Union européenne, à l’initiative d’un mouvement de réforme, a adopté trois premières directives antiblanchiment respectivement en 1991, 2001 et 2005. Le 20 mai 2015, l’Union a adopté la 4e directive. Elle met en place un cadre législatif pour les acteurs numériques, notamment en instaurant un accès élargi au registre des bénéficiaires effectifs et en assujettissant les prestataires de services d’échanges cryptomonnaie-FIAT aux dispositions antiblanchiment. Cependant, la majorité des opérations antiblanchiment sont restées non encadrées. La cinquième directive, adoptée un mois après la quatrième, vient renforcer le dispositif normatif des crypto-actifs. Elle abaisse le niveau d’anonymat des cartes rechargeables à 150 euros, met en place dans chaque État membre des registres nationaux centralisés des comptes bancaires, des comptes de paiement ou des systèmes centralisés de recherche de données. Elle encourage également la mise en place de mesures par les États envers les crypto-actifs. Malgré le véritable effort législatif de lutte antiblanchiment que porte l’Union européenne, une coopération et une harmonisation communautaire est indispensable pour que ces normes soient effectives dans les États membres. C’est d’ailleurs le propos de Věra Jourova, Commissaire européenne : « L’Europe a les règles d’antiblanchiment les plus strictes du monde. Mais les cas récents dans le secteur bancaire ont montré que leur application et le contrôle de leur application n’étaient pas toujours effectuées selon les mêmes normes élevées dans toute l’Union […] ».
Certains experts, comme Pierre Storrer, avocat à la Cour au sein du cabinet Kramer Levin Naftalis et Frankel LLP, regrettent que la directive ne soit pas remplacée par un Règlement général antiblanchiment
Sur ce sujet, la France n’a pas un comportement exemplaire. La quatrième directive a été transposée par l’ordonnance du 1er décembre 2016, entrée en vigueur le 3 décembre, soit sept mois après son adoption. L’ordonnance a donné lieu à un premier décret le 9 avril 2018 concernant le dispositif du gel des avoirs, suivi par un autre décret du 18 avril 2018 portant sur le renforcement du dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Par la suite, l’ACPR a publié de nouvelles mesures directrices concernant la vérification d’identité et la connaissance de la clientèle, conclues par un arrêté du 21 décembre 2018 décrivant le format du rapport que les entreprises assujetties doivent remettre quant à l’organisation des dispositifs de contrôle interne. La date butoir étant en janvier 2020, la cinquième directive antiblanchiment n’a toujours pas fait l’objet de transposition en France.
Dès lors, la France n’échappe pas à la règle du retard de transposition puisque son ordonnance de 2016 a été suivie de deux décrets d’application et de plusieurs arrêtés deux ans plus tard, alors même que la loi française impose d’émettre les décrets et arrêtés dans un délai de six mois maximum après publication de l’ordonnance.
L’apport de la loi PACTE : encadrement sectoriel et sécurisation des ICO
La loi PACTE, adoptée le 22 mai 2019, vise notamment à encadrer les opérations d’Initial Coin Offering (ICO). Préalablement à une transposition de la cinquième directive, l’État a pris les devants en limitant les risques de blanchiment de ces levées de fonds par émission de crypto-actifs, appelés tokens. Première loi encadrant une partie des opérations en crypto-actifs au niveau national, ses dispositions proposent une définition des notions, des services et l’assujettissement partiel de ces derniers à la lutte antiblanchiment. Cet encadrement sectoriel soumet de façon obligatoire seulement deux services sur huit, ces derniers pouvant faire l’objet d’un agrément de l’AMF sur la base du volontariat. Il s’agit des prestataires de services de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques (le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques) et les prestataires de services d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal. Désormais, ces deux services doivent fournir un contrôle d’honorabilité, transmettre des informations à l’AMF sur l’identification des personnes dirigeantes et mettre en place des dispositifs de contrôles internes en application du Code monétaire et financier, notamment des chapitres Ier et II du titre VI du livre V. Néanmoins, la loi PACTE permet-elle d’appréhender l’ensemble des risques de blanchiment soulevés par les crypto-actifs ?
Parmi les prestations de services qui ne font pas l’objet d’encadrement juridique en France, on identifie les services d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques, ainsi que les plateformes d’échange de gré à gré. Pourtant, ces deux services peuvent s’avérer être des outils particulièrement efficaces dans des opérations de blanchiment d’argent.
Dans un premier temps, les plateformes d’échange cryptographiques ont pour objet de permettre aux utilisateurs de convertir un crypto-actif ayant cours légal (comme le Bitcoin ou encore l’Ethereum) en un autre crypto-actif assurant plus d’anonymat appelé private coin (comme les crypto-actifs Zcash, Monero ou Dash). Les private coins sont très souvent utilisés dans le cadre de blanchiment d’argent puisqu’ils possèdent des caractéristiques favorisant l’anonymat et l’intraçabilité des transactions. En 2018, Tracfin a souligné cette tendance dans son rapport, en pointant le rôle des plateformes de services d’échange de crypto à crypto dans les circuits de blanchiment. D’après une étude de la société CipherTrace, en 2019, 76 % de crypto-actifs auraient été blanchis par l’intermédiaire de ces bourses d’échange d’actifs numériques en ligne, représentant un montant d’un milliard de dollars. Ces plateformes d’échange demeurent des services propices aux activités illicites du fait d’un manque d’encadrement juridique.
Dans un second temps, les plateformes d’échange de gré à gré peuvent également s’avérer des services à risque d’opérations de blanchiment en recrudescence. En 2018, un communiqué de presse d’Europol, a déclaré avoir arrêté onze suspects dans l’opération Tulipan Blanca, pour blanchiment d’argent de trafic de stupéfiants par des crypto-actifs. En l’espèce, des trafiquants colombiens avaient missionné des personnes espagnoles afin de blanchir l’équivalent de huit millions d’euros issus du trafic de stupéfiants. Les Espagnols ont procédé à la technique du « smurfing », c’est-à-dire la division en de multiples quantités d’une somme importante d’argent sur des comptes bancaires tiers. Afin de préserver l’anonymat des transactions, ils ont blanchi des capitaux par l’intermédiaire de services d’échange de crypto-actifs, reconvertis ensuite en pesos colombiens et envoyés sur les comptes bancaires des trafiquants. À la suite de cette affaire, Europol indique avoir mis en place des formations afin d’aider les services de répression des fraudes à identifier l'utilisation des crypto-actifs par les réseaux criminels organisés.
Par ailleurs, ces deux services de plateforme ne sont pas les seuls outils utilisés par les blanchisseurs. Le « dark wallet », portefeuille numérique permettant l'anonymisation des données en masquant les transactions bitcoin effectuées sur le marché en ligne, est également régulièrement utilisé à des fins de blanchiment. Ces portefeuilles ne font pas l’objet de régulation à ce jour, tout comme les services de « mixing », alors même qu’ils représentent des instruments de blanchiment de capitaux pour certains criminels. Selon Jacques Martinon, responsable de la mission de lutte contre la cybercriminalité au sein du ministère de la Justice, les plateformes d’échanges doivent assurer un niveau satisfaisant de vérification de l’identité de leurs usagers afin de pouvoir lutter contre l’anonymat dans les transactions illicites. Jean-Michel Mis ajoute qu’il est indispensable de « renforcer les moyens technologiques d’investigation dont disposent les services en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (Tracfin et Cyberdouane notamment) ». Selon lui, les outils d’investigation actuellement utilisés par ces services ne sont compatibles qu’avec la seule blockchain du bitcoin, ne leur permettant pas de suivre les transactions illicites réalisées au moyen d’autres cryptomonnaies telles qu’Ether, Monero ou Saga. Or ce sont ces derniers crypto-actifs qui sont les plus utilisés dans le cadre de blanchiment de capitaux et d’opérations illicites. Face à ces nouveaux risques, l’encadrement juridique est-il suffisant afin d’assurer la conformité nécessaire à la lutte antiblanchiment et contre le financement du terrorisme ?
De la nécessité d’un encadrement juridique plus strict des risques de blanchiment
La régulation des crypto-actifs, qu’elle soit à des fins de lutte antiblanchiment ou de stabilité financière, renvoie régulièrement à la pertinence d’une « régulation contre-nature ou indispensable à son développement ». Mus par une philosophie libertarienne « anarcho capitaliste », les crypto-actifs se veulent indépendants de toute autorité régulatrice. Pourtant, un encadrement antiblanchiment assurerait une sécurisation des opérations, mais ne serait pas sans conséquence sur leur nature, pouvant par exemple entraîner une baisse de leur cours.
« Si nous voulons que se développent en France des entreprises innovantes, il nous faut un cadre réglementaire, financier et fiscal qui permette à notre pays d’être attractif, mais aussi qui sécurise les investisseurs et les usagers »
En outre, un mouvement de réforme est actuellement en vigueur à l’échelle internationale. En effet, le GAFI (Groupe d’Action financière), organisation internationale de lutte antiblanchiment, a introduit dans sa recommandation n° 15 les crypto-actifs. Cependant, certains experts reprochent au GAFI ne pas mettre en place de procédures d’évaluation par les pairs, ce qui apporterait plus de contrôle et d’efficacité à la lutte antiblanchiment
Toutefois, une régulation antiblanchiment plus stricte des crypto-actifs entraînerait de facto des répercussions négatives sur les crypto-actifs.
« Pousser une régulation trop tôt peut tuer une innovation »
Un dispositif antiblanchiment ne serait pas sans conséquence sur l’écosystème des crypto-actifs. Premièrement, un cadre normatif plus contraignant entraînerait une influence sur le cours légal des crypto-actifs. Dans une étude intitulée « Réglementation des cryptomonnaies : évaluation des réactions du marché »
Les deux experts ont démontré que les nouvelles lois antiblanchiment sont la plupart du temps suivies de rendements négatifs sur une fenêtre de 10 jours. Le premier exemple d’impact est celui sur le cours du bitcoin. En juin 2018, à la suite d’un ordre de l’Agence japonaise des services financiers (FSA), adressé à six plateformes d’échanges de cryptomonnaies, afin d’améliorer leurs procédures de lutte contre le blanchiment d’argent, le bitcoin a drastiquement chuté (voir Graphique 1).
Selon les analystes, ce phénomène est lié au fait que la conversion de monnaies classiques en crypto-actifs, passe par l’intermédiaire d’établissements réglementés. Les détenteurs de crypto-actifs les négocient sur des interfaces comme les portefeuilles en ligne, souvent dans le pays dans lequel ils disposent de comptes bancaires et ces portefeuilles de crypto-actifs sont soumis à la législation de l’État dans lequel ils sont issus. Il en résulte une segmentation et une fragmentation du marché due à l’absence d’harmonisation législative des États, si bien que, les mesures réglementaires nationales comme la lutte antiblanchiment s’appliquent, actuellement, dans une certaine mesure.
Enfin, l’encadrement plus strict des crypto-actifs serait susceptible d’entraîner un risque de law shopping. En présence de réglementations différenciées à échelle internationale, les prestataires de services ou les acteurs en crypto-actifs pourraient être amenés à faire le choix de la législation la plus avantageuse, autrement dit la plus flexible. Pour illustrer ce propos, l’étude du crypto-actif Libra de Facebook permet d’en souligner les risques. Le consortium suisse Libra propose un crypto-actif stable coin, indexé sur un panel de monnaies ayant cours légal (dollar, euro, yen, livre sterling etc.). Si l’Union européenne engageait un dispositif de régulation plus contraignant en matière de lutte antiblanchiment notamment, la Libra devrait nécessairement se soumettre à ces nouvelles dispositions dans l’espace européen. Cependant, si elle ne souhaite pas voir se réduire le nombre d’investissements en raison de la nouvelle régulation, elle pourrait également entreprendre de baisser le montant d’euro ou d’en exclure de son panier. Les conséquences seraient importantes, avec 2,5 milliards d’utilisateurs potentiels, le crypto-actif de Facebook pourrait avoir un réel impact sur la stabilité monétaire des États en entraînant la baisse du cours légal de la monnaie.
En conséquence, l’enjeu de la lutte antiblanchiment demeure transnational. Il ne peut être efficace qu’en vertu d’une harmonisation et d’une coopération de l’ensemble des États dans la mise en place de standards a minima, visant l’ensemble des acteurs du secteur des crypto-actifs, et principalement les prestataires de services. Face à un phénomène financier prometteur, synonyme de nouvelles réponses en matière financière et favorisant l’expansion d’entreprises, les régulateurs doivent prendre en compte le risque avéré de blanchiment d’argent et mettre en place rapidement les mesures nécessaires afin de ne pas risquer d’entraîner du dumping législatif.
