Par trois jugements rendus en date du 8 février 2013, le tribunal de grande instance de Nanterre s'est prononcé sur le contentieux opposant le département de la Seine-Saint-Denis (« le Département ») à la banque Dexia Crédit Local (« la Banque »), lequel portait sur trois emprunts structurés souscrits par le Département entre 2007 et 2008, pour un montant total de plus de 200 millions d'euros. Ces trois jugements constituent les premières décisions rendues sur le fond par une juridiction française dans le cadre des emprunts structurés indexés sur devises conclus par des collectivités locales, que la presse désigne fréquemment comme étant des emprunts « toxiques ».
La position adoptée par le tribunal
Dans le cadre de ce contentieux, le Département réclamait l'annulation des trois contrats de prêt sur le fondement de leur caractère spéculatif contraire à l'intérêt public départemental, du défaut de capacité du signataire des contrats et, enfin, de l'erreur sur les qualités substantielles des contrats de prêt, laquelle aurait vicié le consentement du Département. À titre subsidiaire, ce dernier sollicitait la résolution des trois contrats pour manquement de Dexia Crédit Local à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde, tout comme la condamnation de la Banque au paiement de dommages et intérêts.
Enfin, mais surtout, le Département sollicitait du tribunal l'annulation de la clause d'intérêt conventionnel des prêts, en raison de l'absence de mention du taux effectif global (TEG) et la substitution du taux d'intérêt légal au taux conventionnel. En tout état de cause, le Département demandait que lui soient alloués des dommages et intérêts à raison du préjudice prétendument causé par les agissements de la Banque.
Statuant sur ces demandes, le tribunal a rejeté celles tendant à la nullité des contrats de prêt, ainsi que celles relatives à leur résolution et à l'octroi de dommages et intérêts, en ne manquant pas de souligner que le Département devait être considéré comme un « emprunteur particulièrement averti » au moment de la souscription des prêts litigieux. Cependant, le tribunal a fait droit à la demande d'annulation de la clause d'intérêt conventionnel, pour défaut de mention du TEG, non pas dans les conventions de crédit, mais dans les télécopies de préconfirmation, et a, par conséquent, ordonné la substitution du taux d'intérêt légal au taux d'intérêt conventionnel de façon rétroactive.
Trois enseignements
Trois enseignements principaux peuvent être tirés de ces décisions :
- l'absence de caractère purement spéculatif des emprunts structurés indexés sur devises ;
- l'absence d'erreur sur la substance affectant le consentement d'une collectivité locale lorsque celle-ci est un emprunteur particulièrement averti ;
- l'exigence de la mention du TEG lors de la conclusion du contrat, c’est-à-dire dès la signature de la télécopie de préconfirmation, ce document opérant, selon le tribunal, la rencontre des volontés.
Si les deux premiers enseignements apportent un éclairage intéressant quant à l'endettement des collectivités locales et les contentieux portant sur les emprunts structurés indexés sur devises, le troisième, relatif à la mention obligatoire du TEG dans les télécopies de préconfirmation, risque d'avoir des répercussions bien au-delà de la simple problématique des emprunts structurés indexés sur devises conclus par les collectivités locales, voire même de créer un véritable « effet boomerang » sur le financement des collectivités. En effet, ces décisions, pour le moins audacieuses, ont généré une situation de risque pour les banques, lesquelles redoutent un développement massif des contentieux.
L’absence de caractère purement spéculatif des emprunts structurés
Le tribunal de grande instance de Nanterre a donc rejeté la demande de nullité des trois contrats de prêt, laquelle était invoquée par le Département sur le fondement de leur caractère prétendument spéculatif et donc incompatible avec l'intérêt public départemental. Pour cela, il s'est attaché à examiner la circulaire du 15 septembre 1992 portant sur les contrats de couverture du risque de taux d'intérêt qui sont offerts aux collectivités locales et aux établissements publics locaux, ainsi que le contexte législatif dans lequel s'inscrivait ladite circulaire. À cet égard, il relève que la circulaire de 1992 autorise expressément les collectivités à conclure des contrats (ou des clauses) de couverture du risque de taux d'intérêt généré par certains emprunts. Le tribunal relève également que ces contrats de couverture peuvent se traduire aussi bien par un gain financier que par une charge financière supplémentaire, et engendrer ainsi des pertes conséquentes pour la collectivité. Il indique que, selon la circulaire, la limite du recours à des opérations de couverture de risque de taux consiste en la recherche de l'intérêt général. En l'espèce, il a été constaté qu'en souscrivant les contrats de prêt litigieux, le Département « n'a pas cherché à réaliser une opération spéculative mais à souscrire un nouvel emprunt structuré à des conditions de taux d'intérêt les plus avantageuses possible, pour refinancer la dette issue d'un précédent emprunt, de même type, destiné à financer des investissements réalisés par le Département dans l'intérêt général ». Enfin, le tribunal a relevé que les contrats litigieux n'ont pas été déférés par le représentant de l'État au juge administratif dans le cadre de son contrôle de légalité, ce qui laisse entendre que le représentant de l'État n'a pas considéré que les contrats en cause pouvaient être entachés d'une quelconque nullité. Il en résulte donc que le Département était mal fondé à soutenir l'illicéité des contrats litigieux.
L’absence d’erreur ayant vicié le consentement de la collectivité
Le Département soutenait également avoir commis une erreur viciant son consentement lors de la conclusion des contrats de prêt, à savoir l'idée fausse qu'il s'était faite de la véritable nature des contrats, sans mesurer le caractère spéculatif des taux qui lui avaient été proposés. Le Département soulignait le caractère déterminant de son erreur en ce que la Banque ne pouvait ignorer les objectifs du Département, à savoir financer ses dépenses d'investissement et permettre une meilleure gestion de la dette locale.
Pour rejeter ces demandes, le tribunal constate, d'une part, que « les éléments du dossier établissent que lorsqu'il a souscrit [les emprunts litigieux], le [Département] était un emprunteur particulièrement averti, qui connaissait le mécanisme des emprunts structurés et était conscient des risques que ces emprunts généraient en fonction de l'évolution des marchés financiers ». D'autre part, il constate que l'obligation d'information a été valablement remplie par la Banque.
Le caractère particulièrement averti du Département
Pour établir le caractère particulièrement averti du Département, les juges se sont fondés sur de nombreux éléments, et notamment sur un rapport d'observations établi par la Chambre régionale des comptes d'Ile-de-France. Il résulte de ce rapport que le Département a développé, jusqu'en 2008, une « politique d'endettement qui a reposé exclusivement sur la souscription de contrats d'emprunts structurés ». À titre d'exemple, les juges relèvent que la proportion d'emprunts structurés dans l'endettement global du Département représentait 82,3 % en 2006, 93,4 % en 2007, 93,3 % en 2008 et 80,6 % en 2009.
De plus, est constatée l'existence, au sein même du Département, d'une direction financière chevronnée, disposant d'une équipe dédiée à la gestion des emprunts, en soulignant notamment, en des termes clairs et précis que « du fait de sa pratique ancienne et soutenue de gestion de l'endettement du [Département] au moyen d'emprunts structurés, doté d'un organe possédant les compétences techniques requises en la matière, dirigé par un président affirmant lui-même avoir effectué une gestion volontairement active de la dette par le recours à ces emprunts dont il dit avoir mesuré les risques et les avoir pris délibérément, le [Département] est mal fondé à soutenir qu'il n'a pas, en souscrivant [les emprunts structurés litigieux], mesuré le caractère spéculatif des taux qui lui ont été proposés et qu'il a cru souscrire à de simples taux variables ».
L'information fournie par la Banque était suffisante
Ne souhaitant pas se limiter à ces simples constatations, le tribunal a également examiné l'information qui avait été fournie au Département préalablement à la conclusion des contrats litigieux, ce qui nous semble particulièrement éclairant pour d'autres contentieux.
Ainsi, il constate que, dans chaque cas, l'information précontractuelle faisait état :
- de la formule mathématique du taux d'intérêt payable lors de la période indexée des prêts ;
- de l'historique de l'évolution des indices sous-jacents ou des taux de référence ;
- du risque de hausse du taux d'intérêt, lequel apparaissait mentionné par l'indication de l'hypothèse dans laquelle le taux d'intérêt dépasserait la barrière ;
- d'un test de sensibilité ;
- de la possibilité de remboursement anticipé de l'emprunt, moyennant le paiement d'une indemnité dont le montant dépend des conditions prévalant sur les marchés financiers au moment du remboursement.
Le tribunal en a donc conclu que l'information fournie par la Banque était suffisante et que celle-ci avait permis au Département de conclure les contrats de prêt litigieux en toute connaissance de leur nature, de leur mécanisme de fonctionnement et des risques de hausse du taux d'intérêt encourus par l'évolution des marchés financiers.
L’exigence de mention du TEG dans les télécopies de préconfirmation
Après avoir brièvement rappelé les dispositions d'ordre public en matière de TEG, le tribunal s'est intéressé au processus contractuel intervenu entre la Banque et le Département.
À cet égard, les juges relèvent que, dans chacune des trois espèces, la signature du contrat de prêt est intervenue après la mise en place de l'opération, laquelle se manifestait par l'envoi d'une télécopie de préconfirmation devant être retournée signée par le Département à la Banque. Le tribunal constate notamment que « ce document contient toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéances, le tableau d'amortissement, le taux d'intérêt applicable dans ses trois phases et les modalités de remboursement anticipé ». Aussi, ce fax de préconfirmation signé comporte dans chaque cas une mention « Bon pour accord » et « Cet accord constitue un engagement irrévocable de l'emprunteur ».
Les juges ont donc considéré que « ce document, en ce qu'il opère la rencontre des volontés du prêteur et de l'emprunteur sur les conditions essentielles du prêt, et engage irrévocablement l'emprunteur envers le prêteur, constitue un véritable contrat de prêt, l'instrumentum qui a été établi neuf semaines plus tard ne faisant que confirmer ce contrat de prêt ». Dès lors, il était impératif que dans chaque cas, le TEG figure sur ce fax de préconfirmation, ce qui n'était pas le cas. Selon le tribunal, « la banque a ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du taux effectif global ».
C'est pourquoi le tribunal a fait droit à l'une des demandes du Département, en décidant que la stipulation de l'intérêt conventionnel était nulle et que le taux d'intérêt légal devait être substitué au taux contractuel depuis la conclusion des contrats de prêt litigieux.
Des répercussions négatives sur le financement des collectivités locales
S'agissant des aspects strictement juridiques, il n'est pas certain que le législateur ait voulu imposer une telle lecture de l'article L. 313-2 du Code de la consommation. Cependant, la rédaction de cet article, disposant que le TEG doit être mentionné « dans tout écrit constatant un contrat de prêt » est suffisamment obscure pour laisser libre court à de nombreuses interprétations. La question de la mention du TEG dans les télécopies échangées avant la signature de la convention de crédit devra très certainement être tranchée par la cour d'appel de Paris et probablement, un jour futur, par la Cour de cassation.
S'agissant des aspects pratiques, les décisions rendues par le tribunal de grande instance de Nanterre auront immanquablement des répercussions négatives à court terme sur le financement des collectivités locales. À moins d'un an des élections municipales, les banques redoutent désormais un développement massif des contentieux et une contamination de ces décisions aux produits « vanille » ne présentant, pour ainsi dire, aucun risque pour les collectivités.
Si cette jurisprudence devait s'appliquer à tous les emprunts structurés pour lesquels la télécopie de préconfirmation ne contient pas de TEG, les établissements de crédit pourraient alors faire face à des pertes très élevées, se chiffrant à plusieurs milliards d'euros par établissement.
Bercy ayant parfaitement compris l'urgence de la situation, et les conséquences dramatiques que cette jurisprudence pourrait avoir sur le financement des collectivités locales, des réunions ont d'ores et déjà été organisées à ce sujet, les 4 et 6 mars 2013, afin de trouver les solutions permettant de limiter ou de neutraliser les conséquences de ces trois décisions.
