L’employeur face à ses responsabilités

Selon l’enquête annuelle publiée par l’Association française de gestion financière (AFG) pour l’année 2011, le bilan de l’épargne salariale est plutôt positif. Plus de 260 000 entreprises offrent un dispositif d’épargne salariale et les encours se maintiennent au-delà de 85 milliards d’euros, en dépit d’une conjoncture économique défavorable et de la chute des marchés financiers. La majorité des encours, soit 62 % [1] du total, sont investis dans des fonds diversifiés, le solde étant investi dans des fonds d’actionnariat salarié. L’AMF relève de son côté que l’encours d’épargne salariale s’élève à 81 milliards d’euros en 2011 [2] , investis dans 2 251 OPCVM.

Cette apparente prospérité ne doit pas masquer deux sujets délicats auxquels sont confrontés les différents acteurs d’un dispositif d’épargne salariale que sont :

• le salarié épargnant, porteur de parts ;
• l’employeur, instigateur du dispositif au profit de ses salariés et distributeur des parts dans le schéma du fonds commun de placement d’entreprise (FCPE) ;
• la banque, promoteur des FCPE, et teneur de compte ;
• la société de gestion, gérante du FCPE ;
• le Conseil de surveillance du FCPE, qui contrôle la gestion et représente les porteurs de parts.

L’impact de la crise financière sur les performances des fonds génère un risque de contentieux contre ceux que le salarié épargnant considère comme responsables de ces mêmes mauvaises performances : l’employeur, la banque et la société de gestion. Les griefs se cristallisent autour de l’information insuffisante et de l’absence de conseil.

Cette carence est d’autant plus difficile à combler que l’employeur, même s’il est autorisé, sous certaines conditions, à commercialiser les produits via le démarchage, ne peut pas faire de conseil en investissement. Le renforcement du rôle du Conseil de surveillance du FCPE peut apparaître comme une solution à explorer.

Une information parfois insuffisante

En matière d’information fournie aux salariés, il convient de distinguer, d'une part, celle qui est délivrée par la banque et la société de gestion et, d'autre part, celle qui est communiquée par l’employeur à ses risques et périls.

L’information fournie par la banque et la société de gestion du FCPE

Prestataire de services d’investissement, la banque, comme la société de gestion, doit fournir toute information utile concernant le produit d’épargne salariale conçu et géré par elle, notamment sur les risques associés au produit. Cette information peut être diffusée par différents moyens : note d’information, prospectus, rapport de gestion, documentation commerciale… Bien entendu, cette information doit être claire, exacte et non trompeuse.

L’information fournie par l’employeur

Dès l’instauration et la mise en place du dispositif d’épargne salariale, l’employeur doit relayer auprès de ses salariés l’information fournie par la société de gestion ou la banque. Cette information ne doit pas se limiter à l’existence du dispositif d’épargne salariale ; elle doit également porter sur son contenu. Ainsi, à propos du Plan d’épargne d’entreprise (PEE), la jurisprudence [3] , s’appuyant sur la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005 sur l’épargne salariale, rappelle que l’information fournie par l’employeur ne peut se limiter à la simple existence du Plan d’épargne (PE), mais doit porter également sur :

• le contenu du plan ;
• les différentes formes de placement offertes et leurs caractéristiques en termes d’actifs détenus, de rendement et de risques.

Toutefois, la qualité de l’information fournie par l’employeur laisse parfois à désirer, d’où plusieurs recommandations émanant de divers organismes.

De son côté, la Fédération française des associations d’actionnaires salariés et d’anciens salariés (FAS) recommande que les salariés épargnants bénéficient d’une information analogue à celle prévue par la Directive 2007/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers (« directive MIF [4] »). Concernant la qualité de l’information, elle doit être suffisante pour éclairer le choix de placement du salarié, et surtout adaptée au salarié épargnant.

Le 9 février 2011, L’Autorité des marchés financiers (AMF) a publié les recommandations issues du groupe de travail de la Commission consultative Épargnants concernant l’information des salariés sur les dispositifs d’épargne salariale de l’entreprise. L’AMF se montre attentive à la transparence de l’information afin de réduire les risques particuliers, comme les difficultés d’évaluation et l’absence de liquidité des titres auxquelles sont confrontés les salariés. Là encore, l’information peut être fournie par tous moyens : affichage, information individuelle sur support papier ou par voie informatique. L’entreprise devra veiller à ce que les salariés exerçant leur activité en dehors de l’entreprise soient en mesure d’accéder à l’information.

Le groupe de travail précité recommande que le livret d’épargne salariale devienne un outil d’aide à la décision pour les salariés. Il doit être non seulement accessible et lisible (!), mais également compréhensible par le salarié. Ce même livret d’épargne doit l’informer sur les choix successifs auxquels il se trouve confronté :

• perception immédiate de l’intéressement et/ou de la participation ou affectation à un PE ;
• choix du PE auquel affecter l’épargne du salarié : PEE ou plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO) ?
• choix du mode de gestion du plan et des supports possibles d’investissement.

Ce même groupe de travail recommande de transformer la notice des FCPE en un document d’information clé pour l’investisseur en indiquant plus particulièrement :

• les éléments communs à tous les FCPE (nom du fonds et de sa classification, objectif et politique d’investissement, profil de risque/rendement, frais, performances passées, garanties éventuelles) ;
• les éléments spécifiques aux FCPE investis en titres de l’entreprise (le document devra indiquer que les fonds collectés sont investis en titres de l’entreprise) ;
• les éléments spécifiques aux FCPE à effet de levier : fonctionnement de l’éventuelle garantie du capital, simulation du rendement possible à l’échéance dans au moins trois scénarios dont l’un faisant apparaître une perte dans le cas où le capital n’est pas garanti, risque d’une sortie anticipée, fiscalité applicable, risques liés au décalage entre la souscription et la livraison des titres de l’entreprise.

L’ensemble de ces recommandations vise à rendre l’information communiquée par l’employeur plus claire, plus précise, plus exacte et plus complète.

Le risque pour l’employeur qui diffuse l’information

Même si l’employeur relaye une information conçue et produite par d’autres intervenants (la société de gestion ou la banque), il ne saurait s’exonérer de sa responsabilité en invoquant le fait que l’information diffusée provient d’un tiers. L’information qu’il communique devrait respecter les prescriptions de l’article L. 533-12 du Code monétaire et financier, sous peine de se voir reprocher par ses salariés de ne pas avoir transmis toute l’information utile sur le type d’instruments financiers proposés et les risques y afférents, ou de ne pas avoir transmis une information claire, exacte et non trompeuse.

Si l’information fournie à l’épargnant salarié paraît susceptible d’être réglementée par les règles imposées par le Code monétaire et financier aux prestataires de services d’investissement relativement à l’information due aux investisseurs, la question de l’encadrement du conseil aux épargnants salariés reste plus délicate.

Le conseil à fournir au salarié épargnant

Le paradoxe est flagrant : le salarié épargnant se voit proposer par l’employeur d’investir dans un produit d’épargne salariale conçu par un prestataire de services d’investissement, mais ni l’employeur, ni le prestataire ne peuvent conseiller l’épargnant salarié.

On relèvera d’abord que, dès lors qu’aucun conseil en investissement n’est prodigué, les dispositifs d’épargne salariale n’entrent pas dans le champ de la directive MIF. La banque (ou la société de gestion) d’un FCPE considère que le salarié épargnant n’est pas son client dès lors que le produit d’épargne est proposé par l’intermédiaire de l’employeur. Mais l’employeur n’a ni le devoir, ni même le pouvoir de conseiller l’épargnant salarié.

L’employeur n’est pas juridiquement tenu d’une obligation de conseil vis-à-vis de ses salariés dans le cadre des dispositifs d’épargne salariale qu’il propose. L’épargne salariale est hors du champ de la directive MIF. Par ailleurs, l’employeur n’est juridiquement tenu que d’une simple obligation d’information. En pratique, il va généralement :

• répondre aux interrogations d’un salarié sur la structure, les conditions de souscription, les caractéristiques d’un instrument financier à partir des seuls éléments du prospectus, sans nullement l’orienter vers une décision d’investissement ;
• renseigner un salarié sur la manière de remplir un formulaire ou un bulletin de souscription ;
• produire des tableaux de classement de performances d’instruments financiers par rapport à des indicateurs de référence publiés.

Même s’il souhaitait conseiller l’épargnant salarié, l’employeur ne le pourrait pas. Deux raisons s’y opposent :

• d’abord, et sauf exception, la réglementation de l’activité de conseil en investissement : on sait que le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers, caractérise l’activité de conseil en investissement [5] ;
• donner des conseils en matière d’investissement financier est une activité réglementée soumise à agrément.

L’employeur non agréé ne peut donc offrir ce service à ses salariés. En particulier, il lui est impossible d’effectuer les diligences suivantes :

• faire des recommandations implicites à ses salariés résultant de la communication d’un avis ou de l’émission d’une opinion sur l’opportunité de procéder à une ou plusieurs transactions sur des instruments financiers ;
• faire des présentations comparatives de plusieurs instruments financiers et de leur performance en soulignant la pertinence de procéder à une transaction sur l’un de ses instruments ;
• présenter à un salarié des caractéristiques d’un ou plusieurs instruments financiers en mettant en avant les avantages d’un investissement par rapport à un autre ou en présentant cet investissement comme adapté.

Mais surtout, s’il recommandait d’arbitrer entre des fonds investis en titres de l’entreprise et des fonds diversifiés, l’employeur se trouverait en plein conflit d’intérêts. D’ailleurs, pour conseiller ses salariés épargnants, l’employeur devrait d’abord s’informer sur leur situation personnelle et patrimoniale et leurs objectifs d’investissement, ce qui l’amènerait à détenir des informations personnelles particulièrement sensibles et susceptibles d’être utilisées à des fins autres que celles du conseil en investissement. C’est pourquoi le groupe de travail de la Commission consultative Épargnant précité recommande [6] que la fonction de conseil soit attribuée à un tiers indépendant, relevant qu’elle ne peut davantage être confiée à la société de gestion qui gère les FCPE inclus dans les PEE. En effet, cette société de gestion est le plus souvent choisie par l’entreprise. Lui confier la fonction de conseil comporterait un risque de conflit d’intérêts, lorsqu’il s’agira de faire des arbitrages entre les fonds investis en titres de l’entreprise et les fonds diversifiés gérés par la société de gestion.

Demeure la question du financement de cette fonction de conseil. Le groupe de travail recommande que cette fonction soit financée par le droit individuel à la formation ou par le comité d’entreprise, ou bien intégrée dans les frais du FCPE.

On mentionnera ici que l’employeur qui excéderait ses pouvoirs en exerçant une activité de conseil en investissement pourrait se voir reprocher l’infraction d’exercice illégal de l’activité de conseil en investissement, laquelle est sanctionnée par de lourdes peines [7] .

De façon curieuse, si l’employeur ne peut conseiller ses salariés, il est néanmoins autorisé à faire du démarchage.

Le salarié épargnant démarché par son employeur

Le Code monétaire et financier, qui définit le démarchage [8] comme toute prise de contact non sollicitée avec une personne déterminée, par quelque moyen que ce soit, en vue d’obtenir son consentement, notamment, sur la réalisation d’une opération sur des instruments financiers, prévoit expressément la possibilité pour les entreprises de recourir au démarchage dans le cadre des dispositifs d’épargne salariale.

Encore convient-il de préciser que les entreprises bénéficient alors d’un régime en quelque sorte allégé, puisque seules certaines règles relatives au démarchage les concernent. En pratique, les règles concernant le démarchage bancaire ou financier ne s’appliquent pas aux prises de contact dans les locaux de l’employeur, sauf exceptions particulières [9] . A contrario, elles s’appliquent si l’employeur fait du démarchage hors de ses locaux, par exemple en envoyant un courrier à son salarié.

Le Conseil de surveillance aux manettes

La carence dans la fourniture du conseil en matière d’épargne salariale justifie le renforcement du rôle du Conseil de surveillance. Concrètement, le contrôle du dispositif d’épargne salariale par le Conseil de surveillance [10] est réalisé par le celui du FCPE chargé notamment de l’examen de la gestion financière, administrative et comptable du fonds et de l’adoption d’un rapport annuel. En principe, le Conseil de surveillance est composé de salariés représentant les porteurs de parts et de représentants de l’entreprise. Il est le lieu où les salariés peuvent s’impliquer dans le contrôle du fonctionnement du FCPE.

En outre, et cette attribution est moins connue, le Conseil de surveillance du FCPE peut agir en justice pour défendre et faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts de FCPE. Ainsi, le Conseil de surveillance peut demander une expertise sur la gestion du fonds, veiller à ce qu’il agisse dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts et, pour le cas où cette obligation ne serait pas respectée, agir en justice pour réclamer des dommages et intérêts. Ces dispositions du Code monétaire et financier sont d’une modernité certaine, puisqu’elles ont introduit avant l’heure une véritable possibilité de class action en matière financière. En effet, le Conseil de surveillance peut agir en justice au nom de l’ensemble des porteurs de parts du FCPE pour défendre leurs droits et intérêts sans qu'il soit besoin d'un mandat express de leur part.

Si l’épargne salariale a connu un développement certain ces dernières années, l’encadrement juridique de ce dispositif est insuffisant en ce qui concerne l’information et le conseil des salariés épargnants.

En matière d’épargne salariale, le salarié est avant tout un investisseur, qui doit être traité et protégé comme tel. Rien ne justifie qu’il ne puisse bénéficier d’une information claire, exacte et non trompeuse et d’un conseil adapté dès lors qu’il se trouve confronté à un choix d’investissement qui s’inscrit le plus souvent dans la durée et qui est censé, dans une mesure de plus en plus importante, contribuer au financement de sa retraite. Il devient donc urgent d’agir pour combler ces lacunes.

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1 AFG, « Bilan de l’épargne salariale au 31 décembre 2011 », c ommuniqué de presse du 23 avril 2012. 2 AMF, Rapport annuel 2011, pp. 58-59. 3 Cour de cassation, chambre sociale, 5 mars 2008. 4 Directive 2007/39/CE (MIF). 5 Article D. 321-1 du Code monétaire et financier. 6 Recommandation du groupe de travail de la Commission consultative Épargnants de février 2011 concernant les services de formation et de conseil, p. 9. 7 L'article L. 573-9 du Code monétaire et financier prévoit une peine de 375 000 euros d’amende et cinq ans de prison. 8 Article L. 341-1 du Code monétaire et financier. 9 Article L. 341-2 du Code monétaire et financier. 10 Article L. 214-39 du Code monétaire et financier.