L’efficacité incertaine du privilège de la conciliation

C’est l’histoire d’un pool bancaire qui, confronté aux difficultés d’un groupe de sociétés, a décidé de soutenir financièrement la société mère par un apport d’argent frais acté dans un accord de conciliation homologué. Bénéficiant ainsi du privilège de la conciliation, les membres du pool bancaire vont déchanter lorsque, la société mère ayant été placée sous sauvegarde, leurs créances respectives seront intégrées dans le plan de sauvegarde pour un paiement étalé sur… dix ans. Il n’est nullement besoin d’insister sur les faits pour souligner que, dans ces conditions, il règne une incertitude quant à l’efficacité du privilège de la conciliation [1] .

Une procédure de conciliation…

Il convient de rappeler que la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a introduit une procédure de conciliation [2] qui vise à résoudre les difficultés des entreprises par le biais d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers. Cette procédure se substitue à l’ancien règlement amiable avec certains correctifs dans le régime applicable. Judiciaire dans son déclenchement, son déroulement donne lieu à une négociation entre le débiteur, ses créanciers et même ses « contractants habituels ». L’issue positive de cette négociation est concrétisée par un accord de conciliation qui est soit constaté [3] par le président du tribunal [4] , soit homologué [5] par le tribunal.

La principale différence réside dans le fait que l’accord homologué permet à certains créanciers de se prévaloir d’un privilège de la conciliation qui n’existe pas dans le cas d'un accord simplement constaté. La qualification de privilège est essentielle puisque, différente d’une simple priorité de paiement, le privilège survit à l’accord. Autrement dit, si une procédure est ouverte après l’homologation de l’accord, les créanciers privilégiés dans la conciliation le demeurent dans les procédures subséquentes.

…assortie d’un privilège

Bénéficient du privilège de la conciliation les personnes qui ont consenti dans un accord homologué « un nouvel apport de trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13 [6] ». Il s’agit donc d’un apport d’argent frais (on parle de privilège de « new money »), les sommes devant être versées après l’homologation. Bénéficient du même privilège « les personnes qui fournissent dans l’accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité ». Dans ce cas, le paiement par privilège s’applique au prix de ce bien ou de ce service. C’est le cas par exemple d’un nouveau cautionnement donné par un banquier. En revanche, le privilège ne s’applique ni aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital, ni aux concours consentis par les créanciers signataires de l’accord antérieurement à la procédure de conciliation [7] .

À première vue, la position du créancier titulaire d’un privilège de la conciliation paraît confortable. Titulaire d’une créance antérieure à l’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire), il bénéficie néanmoins d’une garantie lui permettant d’être payé avant tous les autres créanciers, au moins dans la sauvegarde et le redressement judiciaire, hormis le superprivilège des salaires et le privilège des frais de justice postérieurs à la procédure collective.

Toutefois, à la réflexion, un doute surgit quant à l’efficacité du privilège dans la mesure où, en tant que créancier antérieur à la procédure collective, on peut se demander si le privilège relève de toutes les obligations pesant sur la catégorie des créanciers antérieurs, en particulier si le débiteur a l’interdiction de le payer pendant le déroulement de la procédure collective. Il y a donc une double incertitude qui pèse sur le titulaire du privilège de la conciliation :

• d’une part, et d’une manière générale, une incertitude liée à l’antériorité de sa créance ;
• d’autre part, une incertitude liée à la priorité de paiement dont il peut bénéficier.

L’incertitude liée à l’antériorité de la créance du titulaire du privilège

Le titulaire d’un privilège de la conciliation doit être qualifié de créancier antérieur à l’ouverture de la procédure collective. Il l’est, parce que sa créance est née antérieurement l’ouverture de la procédure et ceci demeure vrai même si cette créance n’est pas encore exigible. Une telle qualification a bien sûr des conséquences, notamment en raison des obligations qu’elle fait peser sur la catégorie des créanciers antérieurs.

Parmi les obligations du créancier antérieur figure en particulier celle d’avoir à déclarer sa créance. En l’état actuel du droit positif, il est difficile de nier que le créancier titulaire du privilège de conciliation doit non seulement déclarer sa créance mais aussi, s’il souhaite le conserver, faire mention de son privilège [8] . On sait que le défaut de déclaration aura des conséquences fâcheuses pour le créancier défaillant. Ces conséquences ont évolué depuis la réforme du droit des procédures collectives, survenue en 2005, mais aussi depuis l’ordonnance n° 2008-345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté. La créance non déclarée n’est désormais plus éteinte, mais elle est inopposable à la procédure. Cette inopposabilité se prolonge même au-delà des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire lorsqu’il y a complète exécution du plan [9] . Il est probable qu’elle perdure également au-delà de la clôture de la liquidation judiciaire, sauf à traiter de manière plus favorable le créancier défaillant par rapport au créancier ayant déclaré dans les délais mais ne pouvant reprendre les poursuites que dans les cas limitativement énumérés par l’article L. 643-11 du Code de commerce [10] .

Une égalité de traitement de tous les créanciers

Surtout, l’obligation faite au créancier d’avoir à déclarer sa créance a pour conséquence, dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, que les créances bénéficiant du privilège de la conciliation seront intégrées dans le plan. C’est l’application de l’article L. 626-10 C. Com., qui précise que le plan porte sur « le règlement du passif soumis à déclaration ». La loi prévoit certes des exclusions mais cela ne concerne que certaines créances salariales et les créances dont le montant est inférieur à 300 euros et dans la limite de 5 % du passif exigé [11] .

Les créanciers titulaires du privilège de la conciliation, surpris du régime qui leur est réservé, pourront hésiter à accepter les propositions de remise ou de délais de paiement qui leur sont faites. C’est la raison pour laquelle il est nécessaire de rappeler aux créanciers qui n’accordent pas volontairement des délais de paiement ou des remises de dettes que « le tribunal impose des délais uniformes de paiement » (art. L. 626-18 C. Com.). Cela signifie que des délais uniformes sont appliqués quelle que soit la nature de la créance, chirographaire ou privilégiée. Autrement dit, il convient d’appliquer ici une égalité de traitement à tous les créanciers [12] sauf à décider d’accorder aux créanciers titulaires du privilège de la conciliation une priorité de paiement, solution qui est aussi marquée par l’incertitude.

L’incertitude liée à la priorité de paiement du titulaire du privilège

Il est possible, en premier lieu, de se demander si le créancier titulaire du privilège de la conciliation doit être payé au cours de la période d’observation. Une telle solution peut surprendre, dans la mesure où, comme cela a été souligné, relevant du passif déclaré, ces créances doivent être intégrées au plan. Il ne faut cependant pas perdre de vue que dans le classement légal entre les différents créanciers, le privilège de la conciliation prime sur le privilège de la procédure collective (L. 622-17 C. Com.). Toutefois, pour que cette priorité joue, encore faut-il que les créanciers postérieurs bénéficiant du privilège de la procédure collective n’aient pas été payés à l’échéance. C’est ce que précise l’article L. 622-17, II C. Com. : « Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception de celles garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du Code du travail , des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure et de celles garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code ». Ainsi, on voit que les créanciers postérieurs privilégiés le sont beaucoup plus que les créanciers bénéficiaires du privilège de la conciliation puisqu’ils ont le droit d’être payé à l’échéance. On peut objecter qu’en procédure de sauvegarde, c’est une situation normale, dans la mesure où le débiteur est censé disposer d’une trésorerie suffisante pour faire face à ses échéances. En revanche, dès lors que la trésorerie ne permet plus de payer à l’échéance, l’article L. 622-17, II, pourrait être interprété comme admettant un paiement prioritaire en période d’observation selon la hiérarchie visée dans ce texte. Il n’est toutefois pas certain que cette interprétation prévale sur le fait que les créances impayées devront être intégrées au plan.

Privilège spécial, gage, nantissement ou hypothèque

Si l’on admet que les créances bénéficiant du privilège de la conciliation ne seront pas payées en période d’observation, il est alors possible de se demander si un paiement prioritaire de ces mêmes créances est possible dans le cadre du plan. La loi prévoit cette hypothèse dans un cas très précis. C’est celui prévu par l’article L. 626-22 C. Com. aux termes duquel : « En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d’un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations et les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du Code du travail.

Ils reçoivent les dividendes à échoir d'après le plan, réduits en fonction du paiement anticipé, suivant l'ordre de préférence existant entre eux.

Si un bien est grevé d'un privilège, d’un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, une autre garantie peut lui être substituée en cas de besoin, si elle présente des avantages équivalents. En l'absence d'accord, le tribunal peut ordonner cette substitution. »

Il résulte de ce texte que c’est uniquement si un bien est grevé d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque que le prix sera réparti en priorité aux créances salariales superprivilégiées, aux frais de justice postérieurs et enfin aux créances bénéficiant du privilège de la conciliation [13] .

Une marge de manœuvre réduite

La marge de manœuvre légale étant réduite, la pratique développe parfois des formules prévoyant le versement aux créanciers bénéficiant du privilège de new money d’un dividende prioritaire subordonné à la cession d’actifs du débiteur. C’est là une pratique qui finalement s’inspire de l’article L. 626-22 précédemment cité, tout en l’élargissant à la vente de tout actif pas nécessairement grevé.

Il y a là une démarche qui correspond sans doute à l’esprit du privilège de la conciliation et qui, à défaut d’être conforme aux textes, mériterait d’être consacrée. Il reste donc à souhaiter que l’incertitude laisse place à une efficacité retrouvée du privilège de la conciliation.

 

1 Sur la question de l’efficacité du privilège au regard de la publicité qui est fait du jugement d’homologation, v. N. Laurent et O. Assant, « Bilan de l'efficacité du privilège de new money instauré par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 », JCP 2008. I. 157, n° 12 et s. 2 Sur laquelle, v. D. Voinot, Procédures collectives, Montchrestien, 2011, pp. 29 et s. ; art. L. 611-4 C. Com. et s. 3 Art. L. 611-8, I. C. Com. 4 Art. L. 611-8, I. C. com 5 Art. L. 611-8, II. C. Com. 6 Ibid. Sur l’application des conditions légales par la jurisprudence, v. C. Lebel, note sous CA Montpellier, 2 fév. 2010, JCP E, 7 oct. 2010, 40, pp. 32-35 ; v. aussi : Ph. Roussel-Galle, « Les privilèges de procédure », Cahiers de droit de l’entreprise, 1er juill. 2009, 4, pp. 41-45 ; L.-C. Henry, « La notion de privilège de procédure dans la loi de sauvegarde », Rev. proc. coll. 2008, 2, pp. 20-31 ; P.-M. Le Corre, « Le privilège de la conciliation », Gaz. Pal. 7 sept. 2005, 250, pp. 50-56. 7 Art. L. 611-11, al. 2 et 3 C. Com. 8 Art. L. 622-24 et L. 622-25 C. Com. En ce sens, V. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012/2013, n° 144-55 ; P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7e éd., coll. « Précis », n° 148, Dalloz, 2006 ; L.-C. Henri, « La notion de privilège de procédure dans la loi de sauvegarde », Rev. proc. coll. 2008, p. 20 et s., spéc. p. 23 ; Ph. Roussel Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté – De la théorie à la pratique, 2e éd., Litec 2007, n° 141 ; J. Vallansan, P. Cagnoli, L. Fin-Langer, C. Régnaut-Moutier, Difficultés des entreprises - Commentaire article par article du livre VI du Code de commerce, 5e éd., Litec, 2009, p. 31. 9 Art. L. 622-26, al. 2, C. Com pour le plan de sauvegarde ; art. L. 631-14, al. 1, C. Com. pour le plan de redressement. 10 En ce sens, P.-M. Le Corre, op. cit., n° 665-76 ; contra C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 6e éd., Montchrestien, 2009, n° 715. 11 Art. L. 626-20, II C. Com. 12 V. Ph. Delmotte, L’égalité des créanciers dans les procédures collectives, Cour de cassation, rapport 2004. 13 Les titulaires de sûretés immobilières spéciales pourraient primer le privilège de la conciliation s’ils établissent, en application de l’article 2376 du Code civil, que les actifs mobiliers suffisent pour désintéresser ces derniers.