Le droit souple : quelle portée et quels contrôles ?

Le « droit souple », dénommé également « soft law », se rapporte à l’ensemble des recommandations, avis, lignes directrices, codes de bonne conduite, règles de gouvernance, normes etc. qui ne constituent pas du « droit dur », seul à même de créer des droits et des obligations à l’égard des assujettis. Le droit souple est omniprésent dans de multiples domaines de la vie économique et le Conseil d’État l’a défini dans son étude de 2013 [1] en visant les actes qui répondent à trois conditions cumulatives :

« Ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ;

ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ;

ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit. »

Le Conseil d’État précise que la première condition a pour fonction de distinguer le droit souple des actes préparatoires à l’élaboration d’une norme juridique, la deuxième marque la différence avec le droit dur, la troisième permet de faire la distinction avec le non-droit.

L’efficacité du droit souple amène à lui allouer un rôle important au sein de l’Union européenne, en France et dans la vie des entreprises [2] . Cet engouement n’est toutefois pas sans risque et un contrôle juridictionnel est possible, comme en témoignent les deux arrêts rendus récemment par le Conseil d’État le 21 mars 2016 [3] , concernant respectivement des communiqués de l’Autorité des marchés financiers et une position de l’Autorité de la concurrence.

Le rôle dévolu au droit souple

Si le droit souple a plusieurs fonctions, son effectivité varie en fonction de la nature des actes considérés. Cela est vrai en droit européen tout comme dans d’autres domaines, comme par exemple le gouvernement d’entreprise, avec le code AFEP-MEDEF.

Les fonctions du droit souple

Les fonctions du droit souple sont au nombre de trois.

Le droit souple peut remplacer le droit dur [4] , comme en témoignent par exemple les recommandations de l’Organisation internationale du travail (OIT). Unique agence tripartite de l'ONU, l'OIT réunit des représentants des gouvernements, employeurs et travailleurs de 187 États membres afin de promouvoir des conditions de travail décentes dans le monde. Elle établit des  normes internationales du travail qui prennent la forme soit de conventions, qui sont des traités internationaux juridiquement contraignants et pouvant être ratifiés par les États membres, soit de recommandations. Ces dernières n’ont pas de caractère obligatoire et servent de principes directeurs. Elles peuvent compléter une convention, en la précisant, ou être autonomes. Leur effet est incitatif dans l’ordre international lorsque les États ne souhaitent pas s’engager de façon contraignante. De même, mais dans l’ordre interne, les négociations dans la fonction publique aboutissent à des accords avec les syndicats sans portée contraignante. Par ailleurs, une autre raison qui explique le développement du droit souple tient à l’importance de l’autorégulation dans certains domaines, comme le gouvernement d’entreprise avec le code AFEP-MEDEF [5] .

De plus, le droit souple permet de traiter les phénomènes émergents et en particulier de mieux appréhender les évolutions technologiques ou sociétales. Par exemple, le groupe de l’Article 29, qui rassemble les autorités de protection des données européennes, a publié le 10 avril 2014 un avis sur les principales techniques d’anonymisation.

Enfin, le droit souple peut accompagner la mise en œuvre du droit dur.

Dans tous les cas, le droit souple a pour effet de limiter l’inflation normative en diminuant le volume des textes réglementaires. La flexibilité qu’il offre est a priori un gage d’efficacité qui explique son développement. Cela amène à penser que l’effectivité de ce droit est bien réelle.

L’effectivité du droit souple

L’objectif du droit souple est de modifier les comportements sans toutefois être doté d’une force contraignante, ce qui place ce droit dans une échelle de normativité entre le « pur » droit souple et le « vrai » droit dur [6] . Trois degrés de normativité ont été identifiés par le Conseil d’État :

• le droit souple ne créant directement aucune obligation, car non reconnu par le droit dur ;
• le droit souple impliquant l’obligation de justifier les écarts par rapport à l’instrument considéré, qui crée une présomption de conformité au droit dur ;
• le droit souple auquel le droit dur confère une portée obligatoire.

Par conséquent, l’effectivité du droit souple varie suivant la nature des actes. Il peut en pratique avoir un caractère quasiment aussi contraignant que le droit dur, dès lors que l’acte  de droit souple émane d’une autorité disposant d’un pouvoir de sanction. Il s’agit, suivant l’expression retenue par le Conseil d’État, de «  l’ombre portée de la sanction ». De même, des normes techniques ou comptables, des contrats-types tels les Incoterms de la Chambre de commerce internationale ou encore les règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, ont valeur d’usage et constituent des standards qui certes ne sont pas des obligations, mais rassurent les parties et en pratique connaissent une large application.  En outre, la publicité donnée aux manquements à des dispositions de droit souple peut engendrer un risque de réputation qui incite les entreprises à les respecter. A cet égard, la mention depuis 2012, dans le rapport annuel de  l’Autorité des Marchés Financiers, des entreprises qui ne respectent pas le code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées a pour objet de créer un risque d’image pour les entreprises et donc à les amener à ne pas enfreindre ce code.

Le droit souple dans l’Union européenne

L’article 288 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dispose que « pour exercer les compétences de l’Union, les institutions adoptent des règlements, des directives, des décisions, des recommandations et des avis. […] Les recommandations et les avis ne lient pas ». Si les avis expriment une opinion d’une institution, les recommandations ont pour objet d’inciter les États membres à adopter un comportement particulier. Elles ont un poids politique et permettent de préparer une législation dans les États membres, sans toutefois présenter un caractère obligatoire à la différence d’une directive.

Les actes de droit souple des institutions européennes [7] sont nombreux et notamment éclairent la Cour de justice sur la portée de dispositions de l’Union contraignantes. La Commission européenne produit ainsi, en associant les gouvernements, les députés européens, les organismes professionnels, les lobbys et les associations, des livres verts qui lancent un débat, des livres blancs qui proposent une solution ou un dispositif, des communications, des rapports, des propositions législatives etc.

Par ailleurs, le recours au droit souple est privilégié aux termes de l’Accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 13 avril 2016 conclu entre le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne [8] . Les alternatives au droit dur doivent être recherchées afin de garantir l’efficacité de l’action de l’Union européenne. Par le passé, la méthode ouverte de coordination (MOC) a permis de réaliser cet objectif à la suite du Conseil européen de Lisbonne en 2000. Il s’agit d’une méthode d’élaboration de politiques intergouvernementales qui n’aboutit pas à l’introduction de mesures législatives contraignantes. En effet, dans les années 2000, l’intégration économique de l’Union européenne marquait des avancées mais les États ne souhaitaient pas accorder des pouvoirs supplémentaires aux institutions de l’U.E. La MOC était donc fondée sur l’évaluation par chaque État membre de l’atteinte d’objectifs communs par les autres États de l’U.E. Elle impliquait l’identification de ces objectifs par le Conseil, le recours à des instruments de mesure définis en commun (statistiques, indicateurs etc.), et une comparaison des performances de chaque État ainsi que l’échange des meilleures pratiques sous la supervision de la Commission.

Le code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise

L’utilité du droit souple est aussi reconnue dans la sphère privée comme le démontre le code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées. C’est un exemple d’autorégulation dont l’objectif est l’amélioration constante des pratiques des sociétés françaises. Une consultation publique est actuellement ouverte auprès de toutes les parties prenantes sur sa révision, et la nouvelle version du code devrait être applicable à compter de septembre 2016.  Les changements porteront en priorité sur la rémunération des dirigeants.

De tels codes existent dans la plupart des pays de l’Union européenne et l’AMF a publié le 30 mars 2016 une étude comparée du code AFEP-MEDEF avec neuf codes de pays européens : l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne, la Finlande, l’Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Suède. Il en ressort notamment les conclusions suivantes :

• la France est le seul pays de l’échantillon où la rédaction du code est assurée par des associations représentant les émetteurs. Dans trois pays, dont la France, les investisseurs et leurs représentants ne sont pas directement parties prenantes à la rédaction du code bien qu’ils puissent être consultés ;
• c’est seulement en France, Espagne et Italie, que l’application du code est effectuée sur la base du volontariat. Dans les autres pays, l’application du code est rendue obligatoire par les règles de marché ou la loi ;
• à la différence de la majorité des autres codes, le code AFEP-MEDEF est construit autour d’un seul type de règles – des recommandations – qui ont toutes la même portée ;
• si dans cinq pays (Belgique, France, Espagne, Italie et Royaume-Uni) un rapport sur l’application du code est rédigé par une autorité de régulation, seul le rapport annuel AMF mentionne nommément les sociétés qui ne respectent pas les règles de gouvernance (« name and shame ») ;
• le code AFEP-MEDEF est précis sur l’évaluation du Conseil, sa féminisation, ainsi que sur les critères d’octroi de la rémunération variable. D’autres codes vont plus loin en particulier sur l’indépendance du président et sa rémunération.

Les risques du droit souple

Si le droit souple présente de nombreux avantages en termes d’efficacité dans les domaines qui se prêtent mal au droit dur ou pour accompagner celui-ci, il suscite aussi des réserves. Jean-Jacques Rousseau, dans Le Contrat social, énonçait déjà « Si j’étais prince ou législateur, je ne perdrais pas mon temps à dire ce qu’il faut faire ; je le ferais ou je me tairais ». Portalis [9] tenait le même discours : « La loi permet ou elle défend, elle ordonne, elle établit, elle corrige, elle punit ou elle récompense. » Depuis 2005 [10] , le Conseil constitutionnel censure les dispositions législatives qu'il juge « manifestement dépourvues de toute portée normative » en les qualifiant de « droit mou ». Dans le même ordre d’idées, d’après Bertrand Mathieu [11] ,  « Certaines lois sont par nature non normatives, il s’agit notamment des lois portant des dispositions individuelles, des lois d’habilitation ou d’autorisation. D’autres lois n’ont pas vocation à être normatives, mais leur développement, souvent comme substitut à des dispositions prescriptives, contribue au “bavardage du droit”, il s’agit notamment des lois d’orientation. Enfin, certaines lois contiennent à la fois des dispositions non normatives et des dispositions normatives, les premières affaiblissant la portée des secondes. »

Cependant, le droit souple doit être distingué du droit mou sans portée normative inclus dans des textes législatifs. Les actes de droit souple, certes ne constituent pas formellement des obligations car ils ne figurent pas dans une loi ou un règlement, mais en pratique ils produisent des effets juridiques.

D’autres réserves tiennent à la dégradation de la qualité du droit liée à l’absence de clarté. La diversité tant des auteurs du droit souple que des supports de celui-ci, à savoir des communications, des avis, des recommandations, des contrats-types, etc., implique le risque d’une rédaction qui présente des lacunes, parfois même des contradictions, et surtout qui ne différencie pas de façon suffisamment explicite les dispositions de droit dur de celles qui ne sont pas contraignantes. Or, la  qualité des actes de droit souple compte beaucoup au regard de leur effectivité et de la sécurité juridique. Il peut être répondu en partie à ce grief que le droit souple contribue grandement à la qualité du droit en général dans la mesure où il permet de limiter l’inflation normative et il participe de la sorte à la simplification du droit.

Reste le grief de l’absence de légitimité des auteurs du droit souple. Comme le souligne le Conseil d’État [12] , il convient de veiller à ce qu’ils ne sortent pas de leur domaine de compétence et par ailleurs les conditions d’élaboration des actes doivent respecter des exigences de transparence et d’implication des parties prenantes. Le Parlement européen [13] a pour sa part rappelé dans son rapport du 28 juin 2007 que « le Parlement, en tant que premier représentant des intérêts des citoyens de l'Union européenne, participe à tous les processus de décision, afin de contribuer à réduire la défiance actuelle de ces citoyens à l'égard de l'intégration et des valeurs européennes » et que « la notion de soft law ne devrait jamais être utilisée ni invoquée dans aucun document officiel des institutions européennes ». Le Parlement fustige un risque de détournement de procédure au travers de l’utilisation du droit souple.

Même si ce risque peut a priori être relativisé dès lors que toute la transparence est faite sur les modalités de création du droit souple, celui-ci présente indéniablement des risques d’absence de clarté pouvant être  à l’origine d’une insécurité juridique. Un contrôle de ces actes paraît donc nécessaire.

Le contrôle des actes de droit souple

Tant le juge judiciaire que le juge administratif sont à même d’exercer un contrôle sur le droit souple.

Le contrôle du juge judiciaire

Le juge judiciaire peut être par exemple saisi par une association de consommateurs qui exerce un recours contre un contrat-type, au motif que celui-ci contiendrait des clauses abusives.  En droit du travail, un code de bonne conduite d’une société a été annulé par la Cour de cassation au motif qu’il comprenait une définition insatisfaisante des règles applicables à la diffusion des informations internes, et qu’il imposait de ce fait des limites trop floues à la liberté d’expression des salariés [14] .

Le contrôle du juge administratif

Le Conseil d’État s’est prononcé dans deux arrêts du 21 mars 2016 [15] sur des recours à l’encontre d’actes de droit souple. Ces décisions marquent une inflexion de la jurisprudence de la Haute cour administrative.

La première affaire se rapportait à des communiqués de presse de l’AMF publiés sur son site internet. L’AMF mettait en garde les investisseurs quant aux placements immobiliers proposés par une société, considérant que ceux-ci étaient commercialisés de façon « très active par des personnes tenant des discours parfois déséquilibrés au regard des risques encourus ». La société avait exercé un recours devant le Conseil d’État.

La seconde affaire concernait  une prise de position de l’Autorité de la concurrence quant aux modalités d’application d’une injonction faite aux termes d’une décision de 2012 qui autorisait la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi et Groupe Canal Plus, cette prise de position faisant suite à une évolution du cadre concurrentiel sur le marché des services de télévision.

Dans un considérant de principe, le Conseil d’État récapitule sa position quant à l’exercice de recours à l’encontre d’actes de droit souple :

• il reconnaît, conformément à sa jurisprudence antérieure [16] , que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance » ;
• il admet, de façon novatrice, que « ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».

L’apport de ces arrêts du 21 mars 2016 est important car le Conseil d’État ne procède plus par assimilation au droit dur. Cependant, seuls les actes des « autorités de régulation » sont visés et l’interrogation subsiste quant à la possibilité d’un recours à l’encontre, par exemple, du communiqué de presse d’un ministre [17] .

On peut également s’interroger sur l’intérêt d’un contentieux de l’excès de pouvoir qui a pour objet l’annulation d’un acte de droit souple, tel le communiqué de l’AMF invitant les investisseurs à la vigilance quant aux placements proposés par le requérant. Le communiqué est paru, la réputation de la société qui commercialisait ces placements est entachée et, à la différence d’un acte de droit dur, ce communiqué ne crée pas de droit ou d’obligation. Reste que l’annulation aurait procuré une satisfaction au requérant en lui permettant de réparer l’atteinte à sa réputation. Dans les deux espèces soumises au Conseil d’État le 21 mars 2016, le requérant a cependant été débouté. Le Conseil d’État a considéré que l’AMF avait bien compétence pour adresser des mises en garde aux investisseurs, et que l’Autorité de la concurrence était également compétente pour veiller à la bonne exécution de ses décisions notamment en modifiant la portée pratique d’une injonction en fonction de l’évolution du marché.

En tout état de cause, les deux arrêts du Conseil d’État du 21 mars 2016 marquent une avancée importante en comblant un vide juridictionnel concernant les recours à l’encontre des actes de droit souple des autorités de régulation. Ces décisions feront date.