Droit souple et contrôle de légalité

Saisie de trois questions préjudicielles en interprétation et en appréciation de validité par le Conseil d’État à l’occasion d’un recours en excès de pouvoir formé par la Fédération bancaire française (FBF, actionnaire principal de Revue Banque) contre un avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), par lequel le superviseur a déclaré se conformer aux orientations de l’Autorité bancaire européenne (EBA) sur la gouvernance interne et précisé que ces orientations étaient applicables aux établissements financiers soumis à son contrôle, la Cour confirme la validité des orientations litigieuses au regard du droit de l’Union, tout en indiquant les voies de droit ouvertes contre de tels actes de droit souple [1] .

I. Les orientations de l’EBA ne peuvent pas faire l’objet d’un recours en annulation

La Cour rappelle que le recours en annulation prévu à l’article 263 TFUE est ouvert à l’égard des actes des institutions, des organes et des organismes de l’Union qui visent à produire des effets juridiques obligatoires, quelle qu’en soit la forme. Un tel recours ne saurait donc être dirigé contre un acte de l’Union dépourvu d’effets de droit obligatoires. Pour savoir si un acte de l’Union produit de tels effets, le juge analyse le contenu de l’acte à la lumière du contexte dans lequel s’inscrit son adoption et des pouvoirs de son auteur.

Appliquant cette méthode aux orientations litigieuses, la Cour examine successivement leur contenu et le contexte de leur adoption, ainsi que les pouvoirs de l’ABE.

S’agissant du contenu, la Cour relève que le point 2 des orientations indique que celles-ci se bornent à donner « l’avis de l’EBA sur les pratiques de surveillance appropriées au sein du [SESF] [2] ou sur les modalités d’application du droit de l’Union dans un domaine particulier ». La Cour observe, plus généralement, que les orientations litigieuses sont formulées en termes non impératifs et précisent que leurs destinataires, que sont les autorités compétentes au sens de l’article 16, § 3, du règlement n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 instituant l’EBA, doivent indiquer à cette dernière si elles respectent ou entendent respecter ces orientations ou, à défaut, indiquer les raisons du non-respect de celles-ci.

L'importance du contexte

Concernant le contexte dans lequel les orientations litigieuses s’inscrivent et les pouvoirs de leur auteur, la Cour constate que les orientations émises par l’EBA sont soumises, en application du règlement n° 1093/2010, au même régime juridique que les « recommandations » formulées par l’autorité européenne de surveillance, lesquelles ne lient pas leurs destinataires, conformément à l’article 288 TFUE, et sont, par conséquent, dépourvues de force obligatoire. La Cour souligne également que l’EBA ne peut imposer aux autorités compétentes de se conformer aux orientations qu’elle émet, puisque l’article 16, § 3, du règlement n° 1093/2010 prévoit expressément que ces autorités peuvent s’en écarter et que les établissements financiers sont seulement tenus de rendre compte, de manière précise et détaillée, du respect ou non de ces orientations.

Au terme de cette analyse, la Cour parvient à la conclusion que les orientations litigieuses sont dépourvues d’effets juridiques obligatoires et ne sont pas susceptibles, par conséquent, de faire l’objet d’un recours en annulation.

Le Conseil d’État fait prévaloir le réalisme sur le formalisme

Le raisonnement, d’un grand classicisme, suivi par la Cour de justice pour fermer la voie du recours en annulation contre les orientations émises par l’EBA peut surprendre. La réponse donnée par la Cour à la question préjudicielle posée par le Conseil d’État aboutit à une forme de dissymétrie entre le contrôle juridictionnel des actes de droit souple en droit national et en droit de l’Union. En effet, le Conseil d’État a fait le choix d’étendre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir à des actes administratifs non décisoires, c’est-à-dire à des actes pris par des autorités administratives qui n’ont pas un caractère impératif et ne modifient pas l’ordonnancement juridique [3] . Le Conseil d’État a fait prévaloir le réalisme sur le formalisme, en tenant compte des conséquences que les actes de droit souple sont susceptibles de produire, dans les faits, sur la situation des opérateurs économiques, et non de leurs seuls effets juridiques.

Dans ses conclusions, l’avocat général avait appelé la Cour de justice à dépasser la définition traditionnelle de l’acte produisant des effets de droit obligatoires au sens de l’article 263 TFUE, insistant moins sur le contenu de l’acte et les pouvoirs de son auteur que sur le point de savoir si cet acte est perçu comme incitant, voire imposant à son destinataire de s’y conformer. Une telle approche aurait pu conduire la Cour à considérer que les véritables destinataires des orientations litigieuses, à savoir les établissements financiers, sont fortement tenus de s’y conformer, et même obligés de le faire lorsque les autorités compétentes mettent en œuvre ces orientations en acceptant de les respecter. Il aurait été possible, dès lors, de considérer que les orientations émises par l’EBA ne sont pas véritablement des mesures non contraignantes insusceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge de l’Union.

II. Les orientations de l’EBA peuvent faire l’objet d’un renvoi préjudiciel en appréciation de validité

Le choix fait par la Cour de ne pas étendre la recevabilité du recours en annulation à certains actes de droit souple, malgré les invitations itératives de son avocat général, peut s’expliquer par la réponse donnée à la deuxième question préjudicielle posée par le Conseil d’État. En effet, la Cour se déclare compétente pour apprécier la validité des orientations litigieuses sur le fondement de l’article 267 TFUE.

La Cour rappelle que l’article 19, § 3, sous b) du TUE et l’article 267 alinéa 1er, sous b), TFUE, lui donnent compétence pour statuer, à titre préjudiciel, sur l’interprétation du droit de l’Union et sur la validité des actes adoptés par les institutions, organes et organismes de l’Union, sans exception aucune. Sur le fondement de l’article 267 TFUE, la Cour peut donc se prononcer sur la validité, au regard du droit de l’Union, d’actes de l’Union dépourvus d’effets obligatoires, lorsqu’elle est saisie par une juridiction d’un État membre dans le cadre d’un renvoi préjudiciel.

La Cour a d’ailleurs reconnu sa compétence pour statuer, à titre préjudiciel, sur la validité d’une recommandation de l’EBA [4] . Elle ajoute que l’article 267 TFUE n’impose pas que la recevabilité, devant une juridiction nationale, d’une exception d’invalidité dirigée contre un acte de l’Union soit subordonnée à la condition que cet acte concerne directement et individuellement le justiciable qui se prévaut de cette exception. La Cour refuse ainsi de transposer au renvoi préjudiciel en appréciation de validité de l’article 267 TFUE les conditions de recevabilité du recours en annulation prévu à l’article 263 TFUE. Cette dissociation du contrôle par voie d’action et du contrôle par voie d’exception, qui permet à la Cour d’examiner, à titre préjudiciel, la validité d’un acte de droit souple alors même que, par sa nature, cet acte ne peut faire l’objet d’un recours en annulation, traduit l’existence d’un système complet de voies de recours en droit de l’Union. Les voies de droit destinées à assurer le contrôle de légalité des actes de l’Union doivent être complémentaires, ce qui explique que l’accès limité au prétoire du juge en matière de recours en annulation soit complété par un accès plus large en matière de renvoi préjudiciel en appréciation de validité.

La Cour accepte donc d’apprécier, à titre préjudiciel, la validité des orientations litigieuses au regard du règlement n° 1093/2010, en soulignant que son contrôle juridictionnel ne saurait être influencé par la nature non contraignante des actes de droit souple. Elle observe que l’émission d’orientations par l’EBA « vise à exercer sur les autorités compétentes et sur les établissements financiers, un pouvoir d’incitation et de persuasion, ceux-ci devant tout mettre en œuvre pour respecter ces orientations ». Elle ajoute que ces orientations peuvent conduire les autorités compétentes à adopter, à l’instar de l’ACPR, des actes de droit national incitant les établissements financiers à modifier de manière significative leurs pratiques ou à prendre en compte leur respect lors de l’examen de la situation individuelle de ces établissements.

Le pouvoir des juges nationaux

En outre, la Cour relève que les juges nationaux peuvent prendre en considération les orientations de l’EBA afin de résoudre les litiges qui leur sont soumis, notamment lorsque ces actes de droit souple ont pour objet de compléter les dispositions du droit de l’Union ayant un caractère contraignant. Enfin, la Cour considère que la possibilité pour l’EBA d’émettre de telles observations en s’affranchissant du cadre établi par le législateur de l’Union serait de nature à porter atteinte à la répartition des compétences entre les institutions, les organes et les organismes de l’Union.

Pour toutes ces raisons, la Cour insiste sur l’importance du contrôle du respect par l’EBA de la compétence qui lui a été accordée par le législateur de l’Union pour émettre des orientations. Elle vérifie, en premier lieu, que les orientations litigieuses s’inscrivent bien dans le champ d’action de l’EBA que l’article 1er, § 2 et 3, du règlement n° 1093/2010 définit par référence à l’application de certains actes de l’Union. Pour mémoire, l’article 1er § 2 du règlement n° 1093/2010 prévoit que l’EBA agit selon les pouvoirs que le règlement lui confère et dans le champ d’application de plusieurs actes législatifs qui y sont énumérés, ainsi que de tout autre acte juridiquement contraignant de l’Union lui conférant des tâches. L’article 1er, § 3, du règlement n° 1093/2010 énonce que l’EBA agit en outre dans le domaine d’activité des différents établissements financiers visés par cette disposition « pour les questions qui ne sont pas couvertes directement par les actes visés au paragraphe 2, […] pour autant que cette action de l’[EBA] soit nécessaire pour veiller à l’application cohérente et efficace desdits actes ». Or, la Cour juge que toutes les directives mentionnées au point 6 des orientations litigieuses doivent être considérées comme constituant des actes visés à l’article 1er, § 2, du règlement n° 1093/2010. Elle déclare également que les orientations émises par l’EBA peuvent être considérées comme nécessaires pour assurer l’application cohérente et efficace de ces directives et, par conséquent, comme s’inscrivant dans le champ d’action de l’EBA, tel que défini, de manière générale, par l’article 1er, § 2 et 3, du règlement n° 1093/2010.

L'EBA n'a pas outrepassé sa compétence

En particulier, la Cour estime qu’en définissant de quelle manière les établissements concernés devraient inclure des modalités de gouvernance et de surveillance des produits dans leurs structures et leurs procédures internes, ces orientations doivent être regardées comme établissant des principes destinés à garantir des processus efficaces de détection, de gestion et de suivi des risques, ainsi que des mécanismes adéquats de contrôle interne au sens de l’article 74, § 1, de la directive 2013/36 du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Enfin, la Cour énonce que l’EBA n’a pas outrepassé sa compétence en émettant des observations qui se rattachent aux tâches qui lui ont été confiées par le législateur de l’Union, qu’il s’agisse de l’instauration de pratiques communes en matière de surveillance ou du renforcement de la protection des déposants.