Droit souple et contrôle juridictionnel

L’Autorité bancaire européenne (ABE) a adopté, le 22 mars 2016, des « orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail » [1] . Ces orientations ont été émises sur le fondement de l’article 16 du règlement (UE) n° 1093/2010 du 24 novembre 2013 instituant l’ABE [2] qui lui permet d’adopter des orientations et des recommandations « à l’intention des autorités compétentes ou des établissements financiers ».

Le 8 septembre 2017, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a mis en ligne sur son site Internet un avis intitulé « Mise en œuvre des orientations de l’Autorité bancaire européenne sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail ». Dans cet avis, l’ACPR déclare qu’elle se conformera aux orientations de l’ABE et qu’elle les rendra applicables aux établissements soumis à son contrôle. La Fédération bancaire française a formé un recours pour excès de pouvoir contre l’avis de l’ACPR à l’appui duquel elle invoque l’invalidité des orientations de l’ABE.

Le Conseil d’État, qui juge le recours recevable, sursoit à statuer et pose à la Cour de Justice trois questions préjudicielles portant sur la recevabilité de l’exception d’invalidité et la validité des orientations du 22 mars 2016.

1. Le Conseil d’État admet la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre un avis de l’ACPR

L’ACPR ayant soulevé en défense une fin de non-recevoir, le Conseil d’État a été amené à se prononcer sur la recevabilité du recours pour excès de pouvoir formé contre l’avis du 8 septembre 2017. Avant de statuer au fond, la Haute juridiction devait donc se prononcer sur le point de savoir si cet avis appartient à la catégorie des actes faisant griefs qui, seuls, peuvent être contestés par la voie de l’excès de pouvoir.

La Conseil d’État déclare le recours pour excès de pouvoir recevable en faisant application de la jurisprudence Société Fairvesta International GmbH et Société NC Numericable du 21 mars 2016 [3] , qui a étendu le champ des actes des autorités de régulation susceptibles de faire l’objet d’un tel recours. Il résulte de cette jurisprudence, d’une part, que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par ces autorités dans l’exercice des missions dont elles sont investies peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance et, d’autre part, que ces actes peuvent également faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent.

Si la Haute juridiction ne considère pas que l’avis attaqué constitue une « disposition générale et impérative » au sens de la première branche de la jurisprudence Société Fairvesta International GmbH et Société NC Numericable, elle juge, en revanche, que cet avis, « qui n’est pas adressé à l’ABE mais aux établissements financiers soumis au contrôle de l’ACPR, a pour objet ou pour effet d’inciter ces établissements à modifier de manière significative leurs pratiques concernant la gouvernance et la surveillance des produits bancaires de détail ».

En informant les établissements assujettis que l’ACPR tiendra désormais compte des orientations de l’ABE dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle, l’avis litigieux vise à influer sur leurs comportements. Il fait, dès lors, grief aux établissements et à la Fédération bancaire française qui est chargée de la défense de leurs intérêts collectifs. La fin de non-recevoir soulevée par l’ACPR est, par conséquent, écartée.

2. Le Conseil d’État pose deux questions préjudicielles en interprétation à la Cour de Justice

En attaquant l’avis du 8 septembre 2017 par lequel l’ACPR a déclaré se conformer aux orientations de l’ABE, la fédération requérante contestait indirectement ces orientations.

À l’appui du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’avis, la fédération invoquait, par voie d’exception, l’invalidité des orientations adoptées par l’ABE à la mise en œuvre desquelles l’avis litigieux entendait contribuer. Or la recevabilité d’une exception d’invalidité d’un acte émanant des institutions et organismes de l’Union répond à des critères différents de l’exception d’illégalité d’un acte de droit interne, alors même que cette exception d’invalidité est soulevée devant une juridiction nationale à l’appui d’un recours contentieux formé contre un acte d’une autorité nationale.

En effet, la Cour de Justice, qui est seule compétente pour constater l’invalidité d’un acte de droit de l’Union dans le cadre du renvoi préjudiciel prévu par l’article 267 du TFUE, subordonne la recevabilité de cette exception d’invalidité à deux conditions. Il incombe ainsi au juge national, saisi d’un moyen mettant en cause la validité d’un acte de droit dérivé, d’écarter ce moyen s’il ne présente pas de difficulté sérieuse ou lorsque la partie qui l’invoque avait sans aucun doute la possibilité d’introduire un recours en annulation contre l’acte dont l’invalidité est alléguée.

La recevabilité de l’exception d’invalidité soulevée par la fédération requérante dépendait donc de la question de savoir si les orientations émises par l’ABE, et plus généralement par une autorité européenne de surveillance, sont de nature à faire l’objet d’un recours direct en annulation devant le juge de l’Union sur le fondement de l’article 263 du TFUE et, le cas échéant, si une fédération professionnelle est recevable à contester, par cette voie, la validité d’orientations destinées aux membres dont elle défend les intérêts et qui le concernent ni directement ni individuellement.

Cette question posant une difficulté sérieuse, le Conseil d’État décide de surseoir à statuer et de solliciter l’interprétation de la Cour de Justice qui sera ainsi amenée à clarifier le statut contentieux des orientations de l’ABE. En effet, seuls sont considérés comme des actes attaquables au sens de l’article 263 du TFUE, les actes, quelle qu’en soit la forme, qui visent à produire des effets de droit obligatoires. Si la Cour de Justice a déjà eu l’occasion de juger que les recommandations, qui ne lient pas leurs destinataires en application de l’article 288 du TFUE et, par conséquent, ne produisent pas d’effets juridiques obligatoires, ne peuvent pas faire l’objet d’un recours en annulation [4] , elle ne s’est pas encore prononcée sur la justiciabilité de ces actes atypiques que sont les orientations des autorités européennes de surveillance.

Le Conseil d’État interroge également la Cour de Justice sur le point de savoir, dans l’hypothèse où la voie du recours en annulation direct serait fermée, si la fédération requérante était recevable à contester, par voie d’exception, la validité d’orientations de l’ABE.

3. Le Conseil d’État interroge la Cour de Justice sur la validité des orientations de l’ABE

Enfin, la fédération requérante soutenait qu’en transposant dans ses orientations du 22 mars 2016 des concepts et notions relevant de la gouvernance des produits financiers à la gouvernance des produits bancaires de détail mis sur le marché par les établissements de crédit – produits dont les risques pour les consommateurs seraient moindres –, l’ABE aurait excédé le champ de ses compétences en imposant aux producteurs de produits bancaires de détail le respect de bonnes pratiques dont le niveau d’exigence ne découlerait d’aucune directive ou d’aucun règlement européen dont elle aurait pour tâche de veiller à la bonne application dans l’ensemble de l’Union européenne.

Considérant que cette question soulève une difficulté sérieuse, le Conseil d’État demande à la Cour de Justice, dans l’hypothèse où la fédération requérante serait recevable à contester par voie d’exception les orientations de l’ABE, de se prononcer sur le point de savoir si ces orientations sont entachées d’incompétence.

On peut espérer que l’arrêt préjudiciel que rendra la Cour de Justice dans cette affaire contribuera à mieux encadrer et contrôler le pouvoir d’émettre des orientations dont disposent les trois autorités européennes de surveillance et qui, en pratique, exercent une influence non négligeable sur les autorités nationales de surveillance et les établissements financiers.