Droit de la régulation bancaire : l’ordonnance n° 2014-158 du 21 février 2014

Le paquet CRD 4, c’est-à-dire la directive du même nom [1] , et le règlement européen dit «  CRR [2] », a été adopté le 26 juin 2013 pour une entrée en application le 1 ^er janvier 2014 [3] . Il s'agit, et cela est bien connu, de l’adaptation européenne des accords dits de « Bâle III », tendant au renforcement et à l’harmonisation des exigences en fonds propres et à l'introduction de normes de liquidité pour le secteur bancaire [4] . Le « paquet » comprend également plusieurs mesures relatives à l’harmonisation des pratiques européennes, notamment en matière d'agrément, de gouvernance, de supervision et de sanctions.

Or, la directive n’étant pas directement applicable, il était nécessaire de procéder à la transposition de ses dispositions dans notre droit. Notons que cela a déjà été fait, pour certaines d’entre elles, par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires [5] . L’ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 vient alors achever la transposition de la directive CRD 4. Revenons ici sur les principales évolutions intéressant le droit de la régulation bancaire.

Le renforcement de la gouvernance des établissements de crédit

L’ordonnance du 20 février 2004 insère dans le Chapitre I du Titre I du Livre V du Code monétaire et financier une nouvelle Section 8 relative à la gouvernance des établissements de crédit et des sociétés de financement, composée de quatre sous-sections consacrées, respectivement, aux dirigeants, à l’organisation et au contrôle interne, aux politiques et pratiques de rémunération ainsi qu’aux comités spécialisés.

Ces nouvelles dispositions, qui entreront en vigueur le 1^er juillet 2014, imposent aux dirigeants des établissements de crédit et des sociétés de financement – qui revêtent une importance significative en raison de leur taille, de leur organisation interne ou de la nature, de l’échelle et de la complexité de leurs activités – des règles de cumul des mandats plus contraignantes que celles instaurées par le Code de commerce.

Ainsi, les personnes qui assurent la direction effective de l’activité de l’entreprise, les membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou du directoire ne peuvent exercer simultanément, au sein de toute personne morale, plus d’un mandat de directeur général, de directeur général délégué ou de membre du directoire, et deux mandats de membre du conseil d’administration ou de surveillance, ou quatre mandats de membres du conseil d’administration ou de surveillance [6] . L’ACPR peut toutefois autoriser l’une de ces personnes à exercer un mandat supplémentaire de membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance.

Il est également interdit au directeur général, ou à toute personne exerçant des fonctions de direction équivalentes, de présider le conseil d’administration ou l’organe assurant les fonctions de surveillance [7] . Mais l’ACPR peut, là encore, autoriser le cumul de ces fonctions sur demande motivée de l’établissement de crédit ou de la société de financement.

Le renforcement des exigences en matière d’agrément bancaire

Le Code monétaire et financier subordonne l'obtention de l'agrément bancaire à de multiples conditions. C’est ainsi que l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution va devoir opérer un certain nombre de vérifications avant de pouvoir, éventuellement, délivrer l'agrément requis [8] , et notamment s’assurer que les dirigeants possèdent différents caractères : honorabilité, compétence et expérience adéquate aux fonctions. Or, il découle de l’ordonnance du 20 février 2014 que l’agrément sera désormais refusé lorsque les dirigeants de l’entreprise ne respecteront pas les nouvelles exigences posées en termes de disponibilité et de limitation de cumul de mandats, c’est-à-dire les nouveaux articles L. 511-51 et L. 511-52 du code.

De même, concernant le contrôle de l’actionnariat, l’article L. 511-10 du code dispose à présent que l’Autorité refusera l’agrément s’il existe, au regard des critères d’appréciation, des motifs raisonnables de penser que la qualité des apporteurs de capitaux ne permet pas de garantir une gestion saine et prudente, ou encore si les informations communiquées sont incomplètes.

Enfin, il est bien connu que le retrait d’agrément peut être décidé d’office par l’ACPR. Or, il en va ainsi, désormais, si l’entreprise a obtenu l’agrément au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier ou si elle ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son agrément.

L’extension des pouvoirs de surveillance prudentielle

L’ordonnance du 20 février 2014 renforce les pouvoirs de surveillance prudentielle de l’ACPR qui peut désormais enjoindre à un établissement de crédit, une entreprise d’investissement, une compagnie financière holding ou une compagnie financière holding mixte, une société de financement ou une entreprise mère de société de financement, de prendre toutes mesures en matière de liquidité, en vue notamment de restaurer ou renforcer sa situation financière, lorsque les informations qu’elle reçoit la conduisent à considérer qu’une entreprise est susceptible de manquer à ses obligations dans un délai de douze mois [9] .

L’ordonnance précise également les cas, non exhaustifs, dans lesquels l’ACPR peut exiger des fonds propres d’un montant supérieur au montant minimal. Il en va ainsi lorsque des risques ou des éléments de risques ne sont pas couverts par les fonds propres réglementaires, lorsque les risques sont susceptibles d’être sous-estimés ou encore lorsque les résultats des tests de résistance dépassent significativement les exigences de fonds propres [10] .

Si elle estime que la solidité de la situation financière d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’investissement ou d’une société de financement est compromise ou susceptible de l’être, l’ACPR peut exiger de l’entreprise en cause qu’elle affecte tout ou partie de ses bénéfices nets au renforcement de ses fonds propres, qu’elle limite la rémunération variable sous forme de pourcentage du total des revenus nets ou qu’elle publie des informations supplémentaires [11] . Plus généralement, l’ordonnance étend la liste des mesures conservatoires que l’ACPR peut adopter dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative lorsque la solvabilité ou la liquidité d’une personne soumise à son contrôle ou les intérêts de ses clients, assurés, adhérents ou bénéficiaires sont compromis ou susceptibles de l’être ou, désormais, lorsque cette personne est susceptible de manquer à ses obligations dans un délai de douze mois [12] . L’ACPR a ainsi la possibilité de charger certains de ses agents d’exercer une mission de contrôle permanent au sein de l’assujetti, d’exiger la cession de certaines de ses activités, de limiter le nombre des agences ou des succursales, d’interdire ou de limiter le paiement d’intérêts aux détenteurs d’instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1 ou encore d’exiger la réduction des risques inhérents aux activités, aux produits et aux systèmes des personnes contrôlées.

Pour mémoire, l’ACPR pouvait déjà, au titre de ses pouvoirs de police administrative, placer la personne contrôlée sous surveillance spéciale, limiter ou interdire temporairement l’exercice de certaines de ses opérations ou activités, y compris l’acceptation de dépôts, suspendre, restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie de ses actifs, prononcer le transfert d’office de tout ou partie d’un portefeuille de crédits ou de dépôts d’un établissement de crédit et suspendre un ou plusieurs dirigeants de la personne contrôlée.

Enfin, l’ACPR est susceptible de soumettre un établissement de crédit, une entreprise d’investissement ou une société de financement à une exigence spécifique de liquidité compte tenu notamment de l’étendue et des caractéristiques des risques de liquidité auxquels s’expose cette personne en raison de son modèle économique particulier, des dispositifs, processus et mécanismes que celle-ci a mis en œuvre en matière de risque de liquidité, des résultats du contrôle et de l’évaluation de sa situation prudentielle et de l’existence d’un risque de liquidité systémique constituant une menace pour l’intégrité des marchés financiers français [13] .

Le développement du pouvoir de sanction

Depuis l’ordonnance étudiée, sont regroupées au sein de l'article L. 612-40 du Code les sanctions applicables pour toute infraction aux règles définies par le paquet CRD 4, c’est-à-dire le règlement européen dit CRR du 26 juin 2013 et la directive CRD 4 de même jour, l'article L. 612-39 étant à présent réservé aux sanctions applicables pour les infractions aux règles en dehors de ce « paquet ».

Ainsi, en vertu de cet article L. 612-40, l'ACPR peut désormais imposer aux personnes morales des sanctions pécuniaires, d'un montant maximal de 10 % du chiffre d'affaires annuel ou de deux fois l'avantage retiré du manquement, lorsqu'il peut être déterminé, pour les établissements de crédit, les entreprises d'investissement, les sociétés de financement, les compagnies financières holding, les compagnies financières holding mixtes et les entreprises mères de société de financement, et d'un montant maximal d’un million d'euros pour les compagnies holding mixtes et les entreprises mères mixtes de sociétés de financement, et prononcer à l'égard des personnes physiques une suspension temporaire, une démission d'office ou une sanction pécuniaire d'un montant maximal de 5 millions d’euros ou de deux fois l'avantage retiré du manquement.

La majorité des « nouveautés » issues de l’ordonnance du 20 février 2014 est entrée en vigueur depuis la publication de ce texte au Journal officiel, le 21 février 2014. Notons cependant que l'article 10 de l'ordonnance retarde cette entrée en vigueur pour certaines des évolutions prévues. À titre d’exemple, les règles de gouvernance relatives aux cumuls de fonctions n’entreront en vigueur que le 1^er juillet 2014.

1 Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE. 2 Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012. 3 Th. Bonneau, « CRD 4 : enfin un compromis ! », JCP E 2013, n° 15, act. 266. 4 Pour une présentation générale, v. Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, éd. Bruylant, 2012, n° 121 et s. 5 J. Lasserre Capdeville, « Séparation et régulation des activités bancaires – Une avancée du droit », JCP G 2013, n° 36, doctr. 925. 6 C. mon. fin., art. L. 511-52. 7 C. mon. fin., art. L. 511-58. 8 C. mon. fin., art. L. 511-10. 9 C. mon. fin., art. L. 511-41-3, I. 10 C. mon. fin., art. L. 511-41-3, II. 11 C. mon. fin., art. L. 511-41-3, III. 12 C. mon. fin., art. L. 612-33. 13 C. mon. fin., art. L. 511-41-3, IV.