Droit européen : le renforcement des pouvoirs de l'AEMF

Au moment du lancement de l’Union bancaire, il paraît opportun de rappeler la décision de la CJUE du 22 janvier 2014 [1] qui est venue conforter les pouvoirs de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF). Cet arrêt renforce le système européen de surveillance financière issu du Paquet supervision adopté par le Parlement européen le 22 septembre 2010 et qui comprend, outre l’AEMF, le Comité européen du risque systémique, l’Autorité bancaire européenne, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles, le Comité mixte des autorités européennes de surveillance, auxquels s’ajoutent les autorités compétentes ou de surveillance des États membres de l’ UE [2] .

Le paquet Supervision voté par le Parlement européen en septembre 2010

Aux termes des règlements de 2010 qui ont instauré les autorités européennes de surveillance ( AES [3] ), celles-ci peuvent, d’une part, élaborer des projets de normes techniques de réglementation qui font l’objet d’une procédure d’approbation par la Commission conformément à l’article 290 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et, d’autre part, interdire ou restreindre dans des conditions déterminées l’exercice de certaines activités financières. Ces interdictions ou restrictions sont temporaires et visent les activités financières qui menacent le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou la stabilité de tout ou partie du système financier dans l’UE dans les cas et les conditions visées à l’article 1^er, paragraphe 2, de chacun des règlements instituant les AES. Pour l’AEMF, il s’agit du champ d’application des directives et règlements concernant les sociétés qui offrent des services d’investissement, les organismes de placement collectifs ainsi que les autorités compétentes qui les surveillent.

Les AES disposent aussi de pouvoirs contraignants en situation d’urgence lorsqu’une réaction rapide et concertée est nécessaire. Le pouvoir de constater une situation d’urgence est conféré au Conseil à la demande de l’une des AES, de la Commission ou du Comité européen du risque systémique. L’AES dispose alors de la possibilité d’exiger des autorités nationales de surveillance qu’elles prennent des mesures spécifiques pour remédier à la situation d’urgence. Le législateur de l’Union en 2010 a ainsi privilégié la surveillance effectuée par les autorités nationales, le rôle des AES étant pour l’essentiel de contribuer à la réalisation par ces autorités de leurs missions.

L’article 28 du règlement n° 236/2012 objet du recours formé par le Royaume-Uni

Par la suite, d’autres règlements sont venus renforcer les prérogatives des AES. Il en est ainsi, pour l’AEMF, du règlement n° 236/2012 du 14 mars 2012 « sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit ». Le législateur de l’Union a entendu réglementer les contrats de vente à découvert qui ont concouru à la crise financière. L’article 28 de ce règlement, paragraphe 1, prévoit ainsi que l’AEMF :

« a) exige des personnes physiques ou morales détenant des positions courtes nettes dans un instrument financier précis ou dans une catégorie particulière d’instruments financiers qu’elles notifient à une autorité compétente ou publient les détails de ces positions ; ou

b) interdit aux personnes physiques ou morales de procéder à une vente à découvert ou à une transaction, ou bien fixe des conditions à la réalisation de cette vente ou de cette transaction, lorsque celle-ci crée un instrument financier autre que les instruments financiers visés à l’article 1^er, paragraphe 1, point c [4] ), ou établit un lien avec un tel instrument lorsque l’effet ou l’un des effets de la transaction est de conférer un avantage financier à cette personne en cas de baisse du prix ou de la valeur d’un autre instrument financier. »

Aux termes du paragraphe 2 de l’article 28, ces mesures ne peuvent cependant être prises par l’AEMF qu’à la condition qu’elles répondent « à des menaces qui pèsent sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union, et qui ont des implications transfrontalières », et si les autorités compétentes n’ont pas pris de mesure pour parer la menace, ou les mesures adoptées sont inadéquates.

Le Royaume-Uni, considérant que cet article 28 allait à l’encontre de l’équilibre entre les prérogatives des autorités européennes et nationales, introduisit un recours devant la Cour de justice afin d’en obtenir l’annulation. Quatre moyens furent invoqués, sans succès, par le requérant.

Premier moyen : une violation des principes relatifs à la délégation de pouvoirs ?

Le Royaume-Uni fait valoir en substance que l’article 28 du règlement n° 236/2012 donne un « très large pouvoir discrétionnaire » à l’AEMF, en particulier quant à la détermination d’une « menace » pesant sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier. Il en résulterait un « jugement hautement subjectif » à cet égard, conduisant à la mise en œuvre d’une véritable politique économique. Malgré leur caractère temporaire, les mesures prises par l’AEMF pourraient avoir des conséquences significatives sur le long terme, notamment sur la liquidité des marchés, et affecter durablement la confiance dans ces derniers. Les dispositions de cet article 28 seraient donc contraires aux principes dégagés dans l’arrêt Meroni de la CJCE en date du 13 juin 1958 [5] à propos des délégations de pouvoirs.

La CJCE répond à ce moyen en différenciant, conformément à la jurisprudence Meroni, les délégations qui visent « d’une part, des pouvoirs d’exécution nettement délimités et dont l’usage, de ce fait, est susceptible d’un contrôle rigoureux au regard de critères objectifs fixés par l’autorité délégante ou, d’autre part, un pouvoir discrétionnaire, impliquant une large liberté d’appréciation, susceptible de traduire par l’usage qui en est fait une véritable politique économique ». Si une délégation de ce dernier type opère un « véritable déplacement de responsabilité », tel n’est pas le cas en l’occurrence concernant les pouvoirs dont est investie l’AEMF.

La Cour observe à titre liminaire que si l’organisme en cause dans l’arrêt Meroni était une entité de droit privé, en revanche l’AEMF est une entité de l’Union européenne créée par le législateur de celle-ci. L’article 28 n’octroie aucune compétence autonome à l’AEMF allant au-delà du cadre réglementaire établi par le règlement AEMF, et l’exercice des pouvoirs visés audit article 28 est encadré par divers critères et conditions :

1. Avant toute prise de décision, l’AEMF doit examiner si les conditions indiquées aux paragraphes 2 (précité) et 3 de l’article 28 sont remplies de façon cumulative. Le paragraphe 3 dispose que l’AEMF vérifie si les mesures envisagées « a) permettent de parer de manière significative à la menace qui pèse sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union, ou d’améliorer sensiblement la capacité des autorités compétentes à surveiller la menace en question ; b) ne suscitent pas de risque d’arbitrage réglementaire ; c) n’ont pas d’effet préjudiciable sur l’efficacité des marchés financiers, notamment en réduisant la liquidité sur ces marchés ou en créant une incertitude pour ses participants, qui soit disproportionné par rapport aux avantages escomptés. »
2. Les deux types de mesure que l’AEMF est susceptible de prendre en vertu du paragraphe 1 de l’article 28 sont strictement limités à celles énoncées à l’article 9, paragraphe 5, du règlement AEMF. Ce paragraphe 5 renvoie lui-même pour les situations d’urgence à l’article 18 dudit règlement qui prévoit que de telles situations sont constatées par le Conseil.
3. L’AEMF est tenue de consulter le Comité européen du risque systémique et doit notifier aux autorités nationales compétentes les détails de la mesure proposée ainsi que les raisons pour lesquelles elle doit être adoptée. Les mesures sont temporaires et réexaminées au moins tous les trois mois.
4. L’article 24 du règlement n° 918/ 2012 [6] souligne l’évaluation factuelle à caractère technique devant être effectuée par l’AEMF dont les pouvoirs d’intervention sont limités à des circonstances exceptionnelles, le type de menace pouvant conduire l’AEMF à intervenir sur les marchés financiers étant détaillé.

L’ensemble de ces facteurs amena la CJCE à considérer que les pouvoirs de l’AEMF au titre de l’article 28 du règlement n° 236/2012 sont encadrés précisément et susceptibles d’un contrôle juridictionnel. Ils sont donc bien conformes aux exigences posées dans l’arrêt Meroni.

Deuxième moyen : des mesures normatives de portée générale

Selon le Royaume-Uni, une interdiction des ventes à découvert affectant l’ensemble des personnes réalisant des transactions sur un instrument financier déterminé ou une catégorie d’instruments financiers, constituerait une « mesure normative de portée générale ». L’article 28 du règlement n° 236/2012 contreviendrait à cet égard au principe énoncé dans l’arrêt Romano du 14 mai 1981 [7] .

Pour écarter ce moyen, la CJUE relève que l’organe en cause dans l’arrêt Romano était une commission administrative non habilitée à arrêter des « actes revêtant un caractère normatif ». En revanche, le cadre institutionnel institué par le traité TFUE [8] permet explicitement aux organes et organismes de l’Union (y compris l’AEMF) d’adopter des actes de portée générale. Seules doivent être appliquées les conditions définies dans l’arrêt Meroni précité à propos des pouvoirs d’exécution sur lesquels porte la délégation de pouvoirs.

Troisième moyen : l’application des articles 290 et 291 TFUE

Selon le troisième moyen invoqué par le Royaume-Uni, les articles 290 et 291 TFUE déterminent les pouvoirs de la Commission, respectivement pour l’adoption des actes délégués et des actes d’exécution, les traités n’attribuant aucune compétence au Conseil pour déléguer des pouvoirs tels que ceux prévus à l’article 28 du règlement n° 236/2012. Comme le souligne la CJUE, la question est donc de savoir si le TFUE, aux termes de ses articles 290 et 291, permet d’attribuer exclusivement à la Commission certains pouvoirs délégués et d’exécution, ou si de tels pouvoirs peuvent être délégués à des organismes de l’Union. Pour écarter ce moyen et répondre dans le sens de la pluralité des organismes auxquels de tels pouvoirs peuvent être délégués, la Cour relève deux arguments.

En premier lieu, la CJUE exerce un contrôle juridictionnel [9] sur les « organes » et « organismes » de l’Union qui ont été dotés de pouvoirs pour adopter des actes juridiquement contraignants à l’égard de personnes physiques ou morales dans des domaines spécifiques [10] .

En second lieu, la Cour considère que l’article 28 du règlement n° 236/2012 s’insère dans un cadre juridique déterminé par les règlements n° 1092/ 2010 [11] AEMF et n° 236/2012. Ces règlements font eux-mêmes partie d’un ensemble d’instruments de régulation visant à permettre à l’UE, compte tenu de l’intégration des marchés financiers internationaux, d’œuvrer en faveur d’une stabilité financière internationale [12] . Il s’ensuit que les autorités nationales compétentes et l’AEMF, qui disposent d’un haut degré d’expertise professionnelle, doivent être dotées de pouvoirs d’intervention pour faire face à des évolutions défavorables menaçant la stabilité financière au sein de l’Union et la confiance des marchés.

Quatrième moyen : une violation de l’article 114 TFUE ?

Le quatrième moyen invoqué par le Royaume-Uni est tiré de l’article 114 TFUE. Le requérant estime, certes, que les mesures prises en application de l’article 28 du règlement n° 236/2012 ont une portée générale, comme indiqué dans les précédents moyens, mais s’il était considéré qu’elles constituent des décisions adressées à des personnes physiques ou morales, alors les dispositions de l’article 114 TFUE ne seraient pas respectées. Ce texte n’autoriserait pas le législateur de l’Union à arrêter des décisions individuelles sans portée générale ou à déléguer le pouvoir de les adopter à la Commission ou un autre organisme de l’UE. En l’occurrence, le Royaume-Uni considère que les décisions adressées à des institutions financières infirmant celles prises par des autorités nationales ne sauraient constituer des mesures d’harmonisation au sens de l’article 114 TFUE. Il s’agirait au contraire d’une réglementation directe émanant d’un organisme de l’Union à destination des justiciables des États membres.

La Cour relève d’abord que l’article 28 du règlement n° 236/2012 habilite l’AEMF à adopter des actes de portée générale dans des circonstances strictement circonscrites, mais aussi des décisions adressées à des personnes physiques ou morales. Puis la CJUE s’attache à vérifier que les deux conditions posées à l’article 114 TFUE [13] sont bien respectées.

Des « mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres »

La Cour rappelle que l’expression « mesures relatives au rapprochement » employée dans le TFUE implique une marge d’appréciation conférée au législateur de l’Union quant à la technique de rapprochement la plus appropriée en fonction du contexte général et des circonstances spécifiques à la matière à harmoniser. Le législateur de l’UE peut ainsi déléguer à un organisme de l’Union des compétences visant à la mise en œuvre de l’harmonisation recherchée [14] . Au surplus, comme le rapprochement des seules règles générales peut être insuffisant, les compétences ainsi déléguées peuvent inclure la prescription de « mesures relatives à un produit ou à une catégorie de produits déterminés et, le cas échéant, des mesures individuelles concernant ces produits [15] ».

La Cour souligne aussi qu’en adoptant l’article 28 du règlement n° 236/2012, le législateur de l’Union a cherché à prévoir un mécanisme permettant de répondre à des menaces graves sur la viabilité d’établissements financiers et aux risques systémiques en découlant. De telles mesures doivent s’appliquer de façon uniforme dans l’ensemble de l’Union aux opérateurs privés, ce qui implique la forme législative d’un règlement permettant à l’AEMF de coordonner l’action des autorités compétentes ou de prendre elle-même des mesures. La première condition de l’application de cet article 28, quant au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives, est donc bien remplie d’après la CJUE.

Il n’empêche que les conclusions de l’avocat général [16] interpellent. Celui-ci retient une interprétation de l’arrêt de la CJUE du 2 mai 2006 [17] différente de celle effectuée par la Cour le 22 janvier 2014. La CJUE, dans sa décision de 2006, a certes déclaré possible, selon une appréciation faite par le législateur de l’Union, l’institution d’un organisme de l’UE chargé de contribuer à la réalisation d’un processus d’harmonisation, mais en précisant « dans des situations où, pour faciliter la mise en œuvre et l’application uniformes des actes fondés sur ladite disposition, l’adoption de mesures d’accompagnement et d’encadrement non contraignantes apparaît appropriée ». Au vu du caractère contraignant des décisions prises par l’AEMF au titre de l’article 28 du règlement n° 236/2012, l’avocat général en conclut que « le résultat de la mise en œuvre des pouvoirs conférés à l’AEMF en vertu de [cet article 28] n’est pas une harmonisation, ou l’adoption d’une pratique uniforme au niveau des États membres, mais le remplacement du processus décisionnel national découlant des articles 18, 20 et 22 du règlement n° 236/2012 par un processus décisionnel de l’Union ». Il s’ensuit, selon l’avocat général, que l’article 114 TFUE n’est pas le fondement juridique approprié de l’article 28 du règlement n° 236/2012. Il faudrait plutôt se reporter à l’article 352 TFUE qui prévoit une décision du Conseil statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après approbation du Parlement européen.

L’exigence d’unanimité au Conseil impliquerait cependant vraisemblablement l’exercice du droit de véto du Royaume-Uni. Par ailleurs, comme l’indique le professeur Martucci [18] , la frontière entre harmonisation et uniformisation est poreuse. Une harmonisation exhaustive ressemble en effet à s’y méprendre à une uniformisation ! Il y a lieu d’en conclure, à l’instar du Professeur Martucci, que « si la base juridique peut être contestée, c’est peut-être davantage par un contrôle de la proportionnalité des mesures prévues par rapport aux objectifs poursuivis ». Les conditions d’exercice par l’AEMF, très restrictives, des prérogatives qui lui sont données aux termes de cet article 28 doivent être mises en balance avec l’enjeu de stabilité financière internationale. La position prise par la CJUE dans son arrêt du 22 janvier 2014 paraît à cet égard devoir être approuvée.

Des mesures « ayant pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur »

La CJUE relève que le deuxième considérant du règlement n° 236/2012 vise l’amélioration du fonctionnement du marché intérieur, notamment des marchés financiers, ce qui induit la mise en place d’un cadre de réglementation commun pour les ventes à découvert afin d’empêcher les entraves nées de mesures divergentes appliquées par les États membres. La seconde condition quant au respect de l’article 114 TFEU est ainsi également remplie.

1 CJUE 22 janv. 2014, Royaume-Uni c/ Parlement et Conseil de l’UE, aff. C-270/12. 2 Cf. cette chronique, « La nouvelle architecture européenne », Rev. Banque n° 730-731, déc. 2010, p. 127. L’AEMF a été créée par le règlement (UE) n° 1095/2010 du 24 novembre 2010, le Comité européen du risque systémique par le règlement (UE) n° 1092/2010 du 24 novembre 2010, l’Autorité bancaire européenne par le règlement (UE) n° 1093/2010 du 24 novembre 2010, et l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles par le règlement (UE) n° 1094/2010, également du 24 novembre 2010. 3 À savoir l’AEMF, l’Autorité bancaire européenne et l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles. 4 Titres de créance émis par un État membre ou par l’Union, et instruments dérivés qui se rapportent ou sont liés à ces titres. 5 CJCE 13 juin 1958, aff. 9/56, Meroni et Co c/ Haute autorité de la Communauté européenne du charbon et de l’acier, Rec., p. 9. 6 Règlement délégué (UE) n° 918/2012 de la Commission du 5 juillet 2012 complétant le règlement (UE) n° 236/2012. 7 CJCE 14 mai 1981, aff. 98/80, Romano, Rec., p. 1241. 8 Cf. notamment les articles 263, al. 1, et 277 TFUE. 9 Cf. art. 263, 265, 267 et 277 TFUE. 10 Agence européenne des produits chimiques, Agence européenne des médicaments, Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles), Office communautaire des variétés végétales, Agence européenne de la sécurité aérienne. 11 Règlement n° 1092/2010 du 24 nov. 2010 relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union européenne et instituant un Comité européen du risque systémique. 12 Cf. considérant 7 du règlement n° 1092/2010. 13 Selon l’article 114-1 TFUE dispose notamment que « le Parlement européen et le Conseil […] arrêtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur ». 14 La Cour renvoie à cet égard à son arrêt du 2 mai 2006, Royaume-Uni c/ Parlement et Conseil, aff. C-217/04, Rec. p. I-3771, point 44. 15 Cf. CJUE 9 août 1994, Allemagne c/ Conseil, aff. C-359/92, Rec., p. I-3681, point 37. 16 Conclusions de l’avocat général M. Niilo Jääskinen présentées le 12 septembre 2013, aff. C-270/12, points 48 et s. 17 Cf. note 14. 18 F. Martucci, Concurrences n° 2-2014, Chroniques, p. 187 et s.