Droit des sûretés : que va changer la réforme ?

 

Annoncée par la loi Pacte du 22 mai 2019, la réforme des sûretés a finalement abouti, avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, dont les dispositions s’appliqueront aux sûretés constituées à compter du 1er janvier 2022 – sous réserve de certaines dispositions transitoires particulières (voir infra). Le présent article vise à identifier les principaux apports de cette réforme pour les praticiens.

Cautionnement

L’article 2292 du Code civil prévoit dorénavant que « [l]e cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures, déterminées ou déterminables ». Ce faisant, le législateur étend-il par mégarde au cautionnement le principe de la spécialité de la créance garantie, jusqu’alors applicable uniquement aux sûretés réelles (et qui, en passant, peut s’avérer être un handicap pour l’attractivité du droit français), remettant ainsi en question la validité des cautionnements dits « omnibus », par lesquels une caution garantit toute dette future entre un débiteur et un créancier ? Il pourrait être rétorqué que tel n’était pas l’intention du législateur, les travaux préparatoires relatifs à l’avant-projet d’ordonnance envisageant bien l’hypothèse d’un cautionnement dit omnibus. Par ailleurs, on remarquera que la rédaction utilisée, avec le verbe « peut », ferme un peu moins la porte à une interprétation restrictive, telle que celle initialement envisagée par le projet d’ordonnance, à savoir « [l]’obligation garantie doit être déterminée ou déterminable ».

En présence d’une caution personne physique, les mentions manuscrites seront assouplies, bien que le montant maximum et la renonciation aux exceptions de division et de discussion demeurent requis [1] . Dans le même esprit, l’article 1175 du Code civil n’exclura plus du champ des contrats conclus par voie électronique les « actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession ».

La caution pourra dorénavant opposer non seulement les exceptions dites inhérentes à la dette (par exemple que la dette cautionnée est déjà éteinte, par compensation notamment), mais également les exceptions dites personnelles au débiteur, à savoir essentiellement les causes de nullité relative du contrat (de crédit, de couverture de taux…) dont sont issues les obligations garanties [2] .

L’obligation du créancier professionnel de mise en garde de la caution personne physique sera étendue aux cautions personnes physiques, même averties, mais exclura les cautions personnes morales, même non averties. Elle ne sera applicable que lorsque l’engagement du débiteur principal sera inadapté à ses capacités financières et sera sanctionnée par la déchéance du droit du créancier, plutôt que par la mise en cause de sa responsabilité [3] .

S’il sera toujours nécessaire de s’assurer que le cautionnement souscrit par une personne physique auprès d’un créancier professionnel n’est pas, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution personne physique, la sanction sera assouplie, puisque le juge devra réduire le montant du cautionnement à due concurrence plutôt que décharger la caution en totalité [4] .

L’obligation d’information annuelle par le créancier professionnel de la caution personne physique (ou par le créancier établissement de crédit ou société de financement de la caution personne morale) sera unifiée à l’article 2302 du Code civil [5] . Il en sera de même de l’obligation d’information de la défaillance du débiteur principal par le créancier professionnel de la caution personne physique à l’article 2303 du Code civil. La caution devra communiquer ces informations à la sous-caution dans le mois suivant leur réception, aux termes de l’article 2304 du Code civil. L’ordonnance précise que ces obligations d’information s’appliqueront aussi aux cautionnements constitués avant le 1er janvier 2022, par dérogation.

Les bénéfices de division et de discussion seront mieux articulés, mais ces apports auront un intérêt limité en pratique, dès lors qu’il est usuel de demander à la caution de renoncer aux bénéfices de division et de discussion [6] . Il sera précisé que le bénéfice de subrogation n’autorise pas la caution à reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté réelle [7] .

En cas de prorogation du terme, par exemple en cas de prorogation de la date d’échéance finale du crédit, ce qui n’est pas de nature à libérer la caution, celle-ci pourra dorénavant, sauf clause contraire, soit payer le créancier afin d’exercer son recours contre le débiteur tant que celui-ci est solvable, mais elle ne pourra plus poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement sans avoir payé le créancier, ce qui était critiquable ; soit, ce qui est nouveau, solliciter du juge la constitution d’une sûreté sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties, et ce quand bien même elle ne pourrait pas justifier des conditions devant normalement être réunies pour pratiquer une mesure conservatoire conformément au Code des procédures civiles d’exécution [8] . En pratique, les banques veilleront le plus souvent à ce que la caution renonce à ces droits dans l’acte de cautionnement.

Par ailleurs, le cautionnement d’une dette commerciale sera dorénavant réputé un acte de commerce [9] , l’objectif étant que l’action contre la caution puisse être diligentée devant le même tribunal que celui devant lequel le débiteur est poursuivi. Pour autant, une clause compromissoire ne pourra être opposée à la caution qui a souscrit un cautionnement en dehors du cadre de son activité professionnelle [10] .

Sûretés réelles en garantie de la dette d’autrui

Il est rappelé qu’une sûreté réelle, dorénavant définie comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier », peut être consentie en garantie des dettes du constituant ou encore de celles d’un tiers – par exemple, en cas de nantissement des parts sociales d’une société emprunteuse ou de nantissement de créances de compte courant d’associé dues par une société emprunteuse.

L’ordonnance revient partiellement sur le principe énoncé par la Cour de cassation dans son arrêt du 2 décembre 2005, selon lequel les règles relatives aux cautionnements ne s’appliquent pas aux sûretés réelles consenties en garantie de la dette d’autrui, et après lequel l’expression « cautionnement réel » était devenue désuète.

En effet, en cas de sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers, le constituant bénéficiera de certaines règles protectrices de la caution aux termes de l’article 2325 du Code civil :

– le devoir de mise en garde (article 2299 du Code civil) ;

– les obligations d’information (articles 2302 à 2305-1 du Code civil) ;

– les recours de la caution (articles 2308 à 2312 du Code civil) ;

– le bénéfice de subrogation (article 2314 du Code civil).

Les banques ne manqueront pas d’encadrer conventionnellement ces droits. Les obligations d’information susvisées s’appliquant même aux sûretés consenties avant le 1er janvier 2022, leurs constituants devront être informés avant le 31 mars 2022 de l’encours de la dette garantie, etc.

Gage de meubles corporels

Le régime du gage de meubles corporels sera unifié, avec l’abrogation du nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, du gage de stocks et de certains warrants devenus désuets et, d’ici le 1er janvier 2023, la mise en place d’un registre des sûretés mobilières commun. Les gages sans dépossession portant sur les véhicules terrestres à moteur ou les remorques immatriculées seront toutefois publiés sur un registre distinct [11] .

L’assiette du gage sera étendue aux meubles immobilisés par destination [12] , rendant plus fiable cette sûreté utilisée dans les financements de projets de centrales électriques et de production de biogaz. En cas de réalisation du gage, les biens gagés ne pourront toutefois être saisis que si la séparation d’avec l’immeuble auquel ils ont été rattachés peut intervenir sans dommage pour eux.

Sauf clause contraire (c’était la règle inverse qui prévalait jusqu’à présent), le constituant sera présumé avoir le droit d’aliéner les choses fongibles faisant l’objet d’un gage sans dépossession à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes [13] .

La procédure de réalisation simplifiée par vente applicable au gage commercial sera étendue au gage civil garantissant une dette professionnelle [14] .

Nantissement de créance

En cas de nantissement de créance, si la créance nantie est payée au créancier (à la suite de la notification du débiteur cédé), ce dernier devra déposer les sommes reçues sur un « compte spécialement affecté » ouvert « à cet effet » auprès d’un établissement habilité à les recevoir, censé mettre les fonds à l’abri des autres créanciers du créancier [15] . Le texte ne précise pas si ces dispositions sont d’ordre public ou s’il peut y être dérogé conventionnellement.

Le droit exclusif au paiement après notification s’analysera dorénavant comme un droit de rétention sur la créance.

Fiducie à titre de garantie

En cas de fiducie conclue à titre de garantie, à défaut de paiement de la dette garantie, si le bien ou le droit ne trouve pas acquéreur au prix fixé par expert, le fiduciaire pourra dorénavant vendre au prix qu’il estime, sous sa responsabilité, correspondre à la valeur du bien [16] .

Cession civile à titre de garantie

Alors que la Cour de cassation avait exclu cette possibilité par un arrêt du 19 décembre 2006, les créances pourront dorénavant faire l’objet d’une cession à titre de garantie en dehors du cadre de la loi Dailly, telle que codifiée aux articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier [17] .

Lorsqu’une cession Dailly ne sera pas possible (car le cédant n’est pas l’emprunteur ou que le cessionnaire n’est pas un établissement de crédit, un FIA ou une société de financement), une telle cession, dite « civile », pourra alors être privilégiée à un nantissement de créance (en l’absence de jurisprudence confirmant qu’un nantissement notifié après l’ouverture d’une procédure collective est aussi efficace que s’il est notifié avant) et à défaut d’une délégation imparfaite (qui a l’inconvénient pratique de nécessiter l’acceptation du délégué).

Les praticiens devront en revanche se poser la question si une cession civile à titre de garantie est possible lorsqu’une cession Dailly est également possible compte tenu de l’adage « les règles spéciales dérogent aux règles générales » et de son application par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 décembre 2015, qui avait retenu que le stock éligible au gage de stocks relevant des articles L. 527-1 et suivants du Code de commerce ne pouvait faire l’objet d’un gage sans dépossession relevant du Code civil.

Gage-espèces

Le gage-espèces sera dorénavant encadré par les articles 2374 et suivants du Code civil, relatifs à la cession de sommes d’argent à titre de garantie, qui préciseront que le cessionnaire disposera librement de la somme cédée, sauf convention contraire.

Nantissement de parts de société civile

Le nantissement de parts de société civile ne dépendra plus d’un régime distinct de publicité et il ne sera normalement donc plus nécessaire de le signifier par huissier avant de procéder à son inscription [18] . Il s’ensuit que l’inscription devra être renouvelée tous les cinq ans.

Il sera précisé qu’en cas de réalisation du nantissement par attribution en application d’un pacte commissoire, la condition relative à la notification de la réalisation du nantissement « un mois avant la vente aux associés et à la société » ne sera pas applicable [19] .

Nantissement de fonds de commerce

En cas de nantissement de fonds de commerce, il ne sera plus nécessaire de l’enregistrer au centre des impôts avant de l’inscrire au greffe du tribunal de commerce, et le défaut d’inscription dans le délai de 30 jours ne sera plus sanctionné par la nullité, mais par l’absence d’effet rétroactif de l’opposabilité [20] .

Nantissement de compte-titres

En cas de nantissement de compte-titres, il ne sera plus permis de douter de la validité du nantissement pris sans ouverture d’un compte fruits et produits ou de la possibilité d’ouvrir un compte fruits et produits postérieurement à la déclaration de nantissement de compte-titres [21] .

Par ailleurs, l’exigence d’une signification préalable de huit jours applicable en cas de réalisation par vente publique sera remplacée par une mise en demeure préalable de huit jours [22] . Présentée par le rapport du président de la République relatif à cette ordonnance comme « à droit constant, à l’exception de la signification à laquelle est substituée une notification », cette modification ne l’est pas tout à fait, car l’exigence de cette mise en demeure préalable semble être étendue à tous les modes de réalisation, y compris la réalisation par attribution conventionnelle en application d’une clause de pacte commissoire.

Sûretés réelles immobilières

En cas de subrogation dans le bénéfice d’une sûreté réelle existante, les accessoires seront transmis et il ne sera donc plus nécessaire de prendre une hypothèque complémentaire à ce titre, permettant une économie de taxe de publicité foncière [23] . Les notaires devront se positionner sur la règle applicable en cas de novation avec réserve des sûretés immobilières existantes.

Avec la disparition des privilèges immobiliers spéciaux, le privilège de prêteur de denier et le privilège du vendeur deviendront des hypothèques légales spéciales [24] et ne bénéficieront plus de l’effet rétroactif de l’inscription prise dans les deux mois de la vente, effet rétroactif qui de toute manière avait un intérêt pratique limité [25] . Ces sûretés demeureront exonérées de la taxe de publicité foncière [26] .

Il sera dorénavant possible de constituer une hypothèque conventionnelle aux termes de l’acte de prêt conclu un instant de raison avant l’acquisition de l’immeuble hypothéqué [27] .

Les droits du tiers-acquéreur à l’égard du créancier hypothécaire et le mécanisme de purge font l’objet de précisions [28] , étant rappelé que ces règles ont un champ d’application limité, puisqu’un acquéreur exigera la mainlevée de l’hypothèque au moment de l’acquisition de l’immeuble.

Une sûreté réelle immobilière pouvant dorénavant venir en concurrence avec un gage de meubles immobilisés par destination, l’ordre de préférence entre le créancier hypothécaire et le créancier gagiste sera déterminé en fonction de la date de publication [29] . Dans certains cas, il pourrait donc être nécessaire de vérifier, postérieurement à la publication d’une hypothèque au service de la publicité foncière compétent, qu’un gage n’a pas été publié entre-temps, la procédure de publication d’un gage étant généralement plus rapide.

Ainsi la réforme des sûretés appelle chacun à revoir non seulement ses modèles, mais également, dans certains cas, ses procédures.