Le Royaume du Maroc a lancé une réforme du droit des sûretés mobilières dans le cadre de l'avant-projet de loi n° 18-15 modifiant et complétant le Dahir formant Code des obligations et des contrats publié le 18 mars 2015 sur le site du Secrétariat Général du Gouvernement. Les objectifs de cette réforme ont été exposés dans la première partie de cet article publiée dans le précédent numéro de la
La mise en place d'une terminologie claire
La réforme proposée maintient l'actuelle distinction entre gage et nantissement tout en évitant que ces notions ne soient utilisées indifféremment pour désigner le même concept. Ainsi, la réforme prévoit que le terme gage continue à désigner toute sûreté mobilière avec dépossession et que le terme nantissement soit exclusivement utilisé pour désigner toute sûreté mobilière sans dépossession. Dans le même esprit, la notion de « privilège » est remplacée par celle de « droit de préférence » à chaque fois que cette notion est utilisée pour désigner autre chose qu'une sûreté légale.
L'assouplissement du principe de spécialité
La réforme proposée ouvre la possibilité de consentir un gage ou un nantissement au profit de créanciers futurs en garantie de créances futures, entraînant ainsi un assouplissement du principe de spécialité s'agissant des créances garanties. Il suffit désormais que les créances garanties soient simplement déterminables. Un tel assouplissement va ainsi permettre, dans certaines opérations, de constituer un gage ou un nantissement en garantie d'un ensemble d'obligations futures d'un débiteur au titre de contrats à conclure, par exemple au titre de contrats de couverture habituellement conclus quelque temps après la mise en place des sûretés garantissant un financement, ce qui permet ainsi de pallier certaines difficultés liées aux problématiques de période suspecte.
La précision de l'ordre de priorité des créanciers
La réforme établit pour la première fois et de manière claire, un ordre de priorité entre les créanciers bénéficiaires d'une sûreté mobilière et les autres créanciers bénéficiant d'un privilège sur le bien objet de la sûreté. Dans ce contexte, une distinction a été faite entre deux cas, celui où le constituant est un débiteur in bonis et celui où il se trouve en difficulté financière.
Dans le cas où le constituant est in bonis, la réforme propose que le créancier nanti ou gagiste prime les créanciers bénéficiaires d'un privilège.
Dans le cas où le constituant fait l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, la réforme propose d'établir un classement tenant compte des quelques règles tirées de l'analyse des textes actuellement en vigueur et notamment des dispositions du Code de commerce relatives au nantissement d'outillage et de matériel d'équipement et au warrant ou encore de la loi n° 112-13 relative au nantissement des marchés publics. Ainsi, la réforme prévoit qu’une grande partie des créanciers privilégiés de par la loi prime les créanciers bénéficiaires d'un gage ou d'un nantissement à condition que ces créanciers privilégiés aient déclaré leurs créances au syndic dans les conditions prévues à l'article 686 du Code de commerce.
L'institution d'un régime général de sûretés mobilières sans dépossession
La réforme introduit un régime général de sûretés mobilières sans dépossession (le nantissement) permettant aux constituants de consentir des sûretés mobilières sur tous leurs biens, y compris ceux qui sont utiles à leur activité (équipements, véhicules automobiles, etc.) et ceux dont la dépossession est matériellement impossible (droits de propriété intellectuelle, parts sociales, etc.), tout en prévoyant les aménagements nécessaires compte tenu de la nature de l'actif concerné.
Ainsi, en ce qui concerne par exemple les parts sociales, la réforme affirme clairement que les parts sociales des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple et des sociétés à responsabilité limitée peuvent faire l'objet d'un nantissement (c'est-à-dire d'une sûreté mobilière sans dépossession). La réforme prévoit expressément que l'assiette du nantissement puisse être définie par la simple référence à une proportion de parts sociales ou à un pourcentage du capital social de la société émettrice.
Des aménagements ont également été prévus afin d'éviter que le droit d’agrément et le droit de préemption dont bénéficient les associés ne constituent un obstacle à la réalisation du nantissement des parts sociales.
L'institution d'un régime unique d'inscription
Le nouveau régime unique d'inscription s'applique aux nantissements (à l'exception du nantissement de fonds de
La consécration de la faculté de nantir des choses futures
La réforme permettra aux constituants de nantir des choses dont ils n'ont pas encore la propriété (choses en cours de fabrication ou en cours d'acquisition, voire dont la propriété ne sera acquise que par l'effet d'un acte encore à intervenir) en précisant les effets d'un tel nantissement vis-à-vis des tiers. Ainsi, la réforme prévoit que peut constituer un gage ou un nantissement sous condition d'acquisition ou d'existence du bien, celui qui n'est pas encore propriétaire du bien gagé ou nanti. Dans ce cas, le gage ou le nantissement prend effet de plein droit à compter de la date à laquelle le constituant acquiert la propriété du bien gagé ou nanti.
L'introduction d'un régime de nantissement sur actifs circulants
La réforme introduit un régime de nantissement sur actifs circulants (proche du gage sur stocks introduit en 2006 en droit français avec certaines nécessaires améliorations) permettant à un constituant professionnel de donner en garantie une certaine quantité ou un certain volume de biens sans que ceux-ci n'aient à être distingués du reste des biens de même nature lui appartenant.
Le régime proposé pour le nantissement sur actifs circulants prévoit notamment :
- la faculté pour le constituant de vendre tout ou partie des biens nantis sans que le droit de préférence du bénéficiaire ne se reporte sur le prix de vente desdits biens – les droits du créancier nanti pouvant s'exercer sur les autres biens de même nature appartenant au constituant ;
- et certaines dispositions (supplétives) permettant de garantir au bénéficiaire du nantissement que le constituant disposera à tout moment d'un stock de biens au moins égal ou supérieur à la quantité de biens nantis.
Par ailleurs, dans un souci de renforcer la liberté contractuelle des parties, la réforme propose de permettre aux parties de convenir que l'assiette du nantissement d'actifs circulants peut diminuer à proportion du paiement de la créance garantie.
L'extension du champ d'application de la cession de créances à titre de garantie
La réforme propose d'étendre le champ d'application de la cession de créances « professionnelles » (désormais rebaptisée cession de créances par bordereau à titre de garantie et qu'il est proposé d'insérer dans le Code des obligations et des contrats afin de la distinguer de la cession escompte régie par le Code de commerce) afin que cette cession puisse désormais être effectuée :
- au bénéfice de tout créancier (et pas uniquement des établissements bancaires) ;
- en garantie de tout type de créance (pas nécessairement une créance de prêt) ;
- en garantie des obligations d'un tiers (comme n'importe quelle autre sûreté réelle pour dette d'autrui) ;
- et sur des créances détenues à l'encontre de consommateurs.
- en application d'un contrat signé antérieurement à ladite date de cessation des paiements ;
- ou antérieurement ou concomitamment à la naissance de la créance garantie.
Par ailleurs, la réforme introduit une règle de droit international privé concernant l’opposabilité aux tiers d’une cession de droit étranger en renvoyant aux conditions prévues dans la loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle. Ceci permet de mettre fin aux incertitudes actuelles concernant l'opposabilité aux tiers au Maroc de cessions de créances effectuées en vertu d'un droit étranger (en s'inspirant de certains principes aujourd'hui reconnus à l'international). La même règle est prévue en ce qui concerne les nantissements de droit étranger.
La réforme ouvre également la possibilité, pour le cédant, si les parties en conviennent, de procéder lui-même (en lieu et place du cessionnaire) à la notification de la cession de créances aux débiteurs cédés. Cette possibilité permettra de favoriser la cession d'un portefeuille de créances avec une multitude de débiteurs cédés en permettant au cédant d'effectuer une telle notification en insérant, par exemple, dans ses factures une mention adéquate.
Enfin, la réforme précise que dans l'hypothèse où la cession a été notifiée mais que la créance garantie viendrait à s’éteindre, il convient d'en informer le débiteur cédé qui ne se libérera désormais valablement qu'auprès du cédant.
Le renforcement de la liberté contractuelle des parties
La réforme offre aux parties la faculté d'apporter des modifications à l'assiette de leur sûreté sans que ces modifications n'aient pour effet d'affecter la validité de cette sûreté. Cette flexibilité peut être d'une grande utilité, notamment lorsque le montant de la créance garantie ou la valeur des actifs évolue au cours du temps. Ainsi, la réforme prévoit par exemple le droit pour les parties de substituer un bien nanti par un autre, sans que cette substitution ne donne naissance à une nouvelle sûreté, sous réserve toutefois que ladite substitution n'ait pas pour effet d'améliorer de manière significative la position du créancier par rapport à celle qu'il avait au moment de la mise en place de la sûreté.
La modernisation des conditions de réalisation des sûretés mobilières
La réforme offre aux bénéficiaires de sûretés mobilières la possibilité de bénéficier de modes d'exercice de leurs droits rapides, simples et peu coûteux, ne nécessitant pas forcément l'intervention du juge. Ainsi, outre l'harmonisation des dispositions relatives à la vente judiciaire et l'introduction de la possibilité de demander l'attribution judiciaire d'un bien gagé ou nanti, la réforme autorise expressément les parties à prévoir des arrangements contractuels permettant à un créancier impayé de devenir propriétaire du bien nanti ou gagé ou de le vendre, sous réserve que le nantissement ou le gage en question ait été consenti par un constituant professionnel.
La réforme est particulièrement innovante en ce qu'elle institue un mécanisme d'information et d'implication de tous les créanciers disposant d'un droit sur le bien nanti ou gagé avant la réalisation du gage ou du nantissement, afin de permettre à ces créanciers, quel que soit leur rang, de se joindre à la procédure de réalisation. Cette disposition, dont il n'existe aujourd'hui aucun équivalent, ni en droit marocain, ni en droit français, ni en droit OHADA, permet aux autres créanciers titulaires d'une sûreté sur le même bien de se joindre à la procédure de réalisation pour faire valoir leurs droits sur le bien concerné. Elle prévoit alors les modalités de partage des produits de réalisation de la sûreté entre celui qui réalise et les autres créanciers (que ceux-ci soient de rang supérieur ou inférieur). Dans un souci de renforcer la liberté contractuelle des parties, la réforme permet expressément de déroger contractuellement aux règles de priorité ainsi définies.
La facilitation du partage et du transfert des sûretés mobilières
La réforme prévoit de modifier l'article 200 du Code des obligations et des contrats de façon à ce que, sauf stipulation contraire, les sûretés mobilières bénéficient à tous cessionnaires et ayants droit de la créance garantie, sans qu'il ne soit besoin d'effectuer de formalités particulières.
De plus, la réforme entérine les pratiques de représentation des créanciers déjà développées au Maroc en matière de financements structurés et assure ainsi, comme cela a été le cas dans le cadre de l'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés en droit OHADA adopté le 15 décembre 2010, une protection accrue des créanciers ainsi représentés par un agent des sûretés, celui-ci disposant de pouvoirs étendus non seulement en matière de constitution, d'exécution et de réalisation des sûretés mobilières, mais également en matière de déclarations des créances des créanciers qu'il représente, en cas d'ouverture d'une procédure de traitement des difficultés de l'entreprise à l'encontre du constituant. Aussi, les sommes résultant de la réalisation des sûretés seront protégées contre tout risque de faillite de l’agent des sûretés dans la mesure où la réforme prévoit que ces sommes seront portées au crédit d'un compte d'affectation spéciale ouvert au bénéfice des créanciers mandants et immune à la faillite de l'agent.
