Le Conseil des ministres de l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) qui s'est tenu du 9 au 11 septembre 2015 à Grand-Bassam en Côte-d'Ivoire a adopté un nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) qui entrera en vigueur le 24 décembre 2015. À l’aune du droit français et des meilleures pratiques internationales dont cette réforme est inspirée, il s’est agi pour le législateur OHADA de conduire un diagnostic d’ensemble du droit positif aux fins d’en détecter les silences, repenser les dispositions qui appelaient une écriture nouvelle et supprimer celles qui devenaient désuètes. Des travaux rigoureux de clarification (définition des principaux termes, ordre de préférence des créanciers, instauration d’un régime juridique des experts et des syndics, etc.) et d’harmonisation (élargissement aux personnes morales de droit privé exerçant dans des domaines réglementés, i. e. secteur bancaire, microfinance, acteurs des marchés financiers, etc.) renforcent l’intelligibilité du droit et, dès lors, son efficacité. Quelques nouveautés importantes méritent d’être soulignées.
Une incitation au règlement concerté des difficultés en amont
Parmi les innovations majeures, il est ainsi introduit une procédure de conciliation visant à la sauvegarde de l’entreprise par sa restructuration. Cette procédure consensuelle, à l’initiative du débiteur ou conjointement avec un ou plusieurs de ses créanciers, donne à ce dernier un cadre pour négocier avec ses principaux créanciers sous l’égide d’un conciliateur nommé par le président de la juridiction. Inspirée du modèle français, la conciliation de droit OHADA a des conditions d’ouverture plus strictes que son aînée hexagonale dans la mesure où le débiteur ne doit pas être en état de cessation des paiements, alors que le droit français permet une cessation des paiements récente (moins de 45 jours). En revanche, la définition de la cessation des paiements a été enrichie et calquée sur celle du Code de commerce français, puisque le passif exigible est déterminé en tenant compte des réserves de crédit et des délais de paiement dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers. En pratique, cette preuve résultera sans doute de la production d’un écrit matérialisant lesdits moratoires.
Proche du concordat préventif, auquel elle peut également conduire, la conciliation s’en distingue par des atouts nouveaux. La nature des difficultés, tout d’abord, puisque cette procédure est ouverte aux personnes qui connaissent des « difficultés avérées ou prévisibles », tandis que le concordat préventif n’est ouvert qu’au débiteur qui « justifie de difficultés financières ou économiques sérieuses ». Toutes sortes de « difficultés » avérées ou prévisibles sont donc de nature à permettre le recours à la conciliation : juridique (litige entre associés, contentieux avec un tiers, etc.), économique (perte d’un client important, incertitude importante sur un contrat d’approvisionnement, menace de résiliation du contrat de concession, événement qui affecte l’activité, incendie des locaux, grève, émeute, etc.) ou financière (rupture de crédit, défaillance d’un débiteur, prévisibilité de cash-flow insuffisante pour rembourser le service de la dette, etc.). La condition de « prévisibilité » doit être appréciée avec souplesse et il paraît envisageable de considérer à l’instar du droit français qu’une année constitue un horizon raisonnable. En outre, bien que le texte ne le précise pas, il semble que ces difficultés doivent nécessairement être de nature à conduire à la cessation des paiements, car l’objectif même de la procédure est de l’éviter.
L’ouverture de la conciliation n’entraîne pas une suspension provisoire des poursuites et la poursuite d’un créancier est toujours possible jusqu’à la signature de l’accord, ce qui peut risquer d’aboutir à un échec de la restructuration. Cette contrainte est cependant atténuée pendant la période de recherche de l’accord par la possibilité, à la demande du débiteur après avis du conciliateur, de demander la suspension provisoire des poursuites et un report du paiement des sommes dues.
Pendant la durée de son exécution, l’accord interrompt ou interdit toute action en justice et arrête toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. Il interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées dans l’accord. La suspension des poursuites individuelles est donc générale, limitée à la durée de l’accord et ne vise que les actions ayant pour but le paiement.
Sa nature confidentielle est un autre trait distinctif de la conciliation permettant de maximiser les chances de réussite de la restructuration. Toute personne ayant connaissance de la conciliation est ainsi soumise à une obligation de confidentialité et la décision d’homologation ou d’exequatur ne fait l’objet d’aucune publicité et ne reprend pas le contenu de l’accord qui reste confidentiel. À l’instar du droit français, la décision d’homologation ou d’exequatur de l’accord mentionne toutefois le privilège d’« argent frais » (sur ce dernier, voir infra) ainsi que les montants garantis. Il semble également que les éventuelles sûretés accordées dans le cadre de cet accord devraient y figurer.
L’accord et ses annexes sont déposés au greffe de la juridiction. Des copies peuvent être délivrées aux parties qui valent titre exécutoire, ce qui pour avantage, en cas d’inexécution de l’accord, de dispenser les créanciers de saisir le tribunal pour obtenir la condamnation du débiteur. Corrélativement, le débiteur pourra faire exécuter l’accord (par exemple, mise en place des financements convenus) sans recours à la justice. À cet égard, la confidentialité de l’accord interdit aux tiers, non parties à l’accord, d’obtenir communication des copies valant titre exécutoire délivrées aux « parties » à l’accord, ce qui aurait pu, semble-t-il, être aménagé pour les garants, non appelés à l’accord.
Enfin, la conciliation offre une protection supplémentaire, car elle permet aux coobligés ou, faute de distinction, à toute personne physique et morale (contrairement au concordat préventif qui ne vise que les personnes physiques) ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté ou cédé un bien en garantie de se prévaloir des dispositions de l’accord. Cette formule générique couvre donc toutes les sûretés.
Faute de précision expresse à cet effet, il est à enfin craindre que les délais de grâce accordés au débiteur pendant la procédure de conciliation ne profitent pas aux garants, à la différence du droit français depuis l’ordonnance du 12 mars 2014.
Le privilège de « new money »
Entre autres nouveautés importantes, le privilège dit de « new money » ou d’« argent frais » fait son apparition en droit OHADA. La réforme prévoit que les créanciers qui fournissent dans le cadre d’un accord homologué ou exequaturé en conciliation, d’un concordat préventif, ou d’un concordat de redressement judiciaire, un nouvel apport en trésorerie, des biens ou des services nouveaux en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise débitrice et sa pérennité, bénéficient d’un privilège de paiement en cas de liquidation judiciaire. Les associés qui apportent des fonds en compte courant au lieu de souscrire à une augmentation de capital semblent également concernés. Ce « privilège » se distingue d’un simple droit de préférence ou de priorité au sens où s’il est lié à la date de la créance (postérieure), il est surtout attaché à la qualité intrinsèque de la créance : assurer la poursuite de l'activité de l’entreprise et sa pérennité.
Ce privilège naît de l’inscription de l’apport en trésorerie ou du bien ou du service nouveau dans l’accord ou le concordat homologué ; ses bénéficiaires ne pourront l’exercer qu’en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation subséquente.
On remarquera que ce privilège est plus efficace que celui du droit français, car il prime tous les créanciers sans exceptions. Le créancier pourra ainsi être payé avant l’exercice du privilège des frais de justice et du super-privilège des salariés.
Modification de la sanction du défaut de déclaration d’une créance à la procédure collective
Sous l’empire du droit antérieur à la réforme, le défaut de déclaration d’une créance à la procédure collective dans les délais prévus conduisait à l’extinction de celle-ci et, en conséquence, à la disparition des sûretés accessoires. L’ancien article 83 de l’AUPCAP prévoyait notamment qu’en cas de règlement judiciaire, sauf clause de retour à meilleure fortune et sous réserve des remises concordataires, les créances non produites étaient éteintes par la forclusion. La réforme supprime l’alinéa 3 de l’ancien article 83 de l’AUPCAP, en posant désormais comme sanction non plus l’extinction de la créance, mais seulement que le créancier ne puisse bénéficier des droits attachés à l’admission, c’est-à-dire d’être « admis dans les répartitions et les dividendes ». Le créancier non admis au passif ne peut donc prétendre à des répartitions et ne peut être payé pendant la procédure collective par la procédure collective, sa créance étant réputée ne pas exister à l’égard de la procédure collective.
Cependant, cette survie de la créance pendant la procédure collective emporte plusieurs conséquences sur le sort des garanties de la créance. Comme l’avait soulevé une partie de la doctrine
Redressement judiciaire : coobligés et garants personnes physiques
Par dérogation aux dispositions prévues en droit français en cas de redressement judiciaire, les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, peuvent se prévaloir des dispositions du plan de redressement. Ce régime de faveur est intéressant, car il incite le dirigeant-caution à faire preuve de célérité dans la déclaration de la cessation des paiements de l’entreprise. Cette règle se complète également d’un autre dispositif, exclu lui aussi par le droit français : celui de l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels et de tous intérêts et majorations de retard, qui profite également aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Ces différentes entre le droit OHADA et français s’expliquent par le fait que le législateur français réserve ses avantages à la procédure de sauvegarde (inconnue du droit OHADA) pour inciter le débiteur à se mettre sous la protection de la justice le plus tôt possible.
Procédures collectives internationales
S’inspirant de la loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale, la réforme s’est dotée d'un cadre législatif moderne permettant la reconnaissance dans les pays membres de l’OHADA des procédures collectives ouvertes à l’étranger et une coopération entre les différentes juridictions et les mandataires judiciaires respectifs.
Telle qu’elle se présente, la réforme, qui s’inscrit dans un contexte général de modernisation du droit
Si l’efficacité du dispositif sera jugée à l’épreuve des procédures collectives, il constitue déjà un levier prometteur d'accès à un meilleur financement pour les entreprises participant in fine à la compétitivité des pays membres de l’OHADA sur les plans régional et international.
