Dernière minute : le Parlement européen adopte le règlement CMI
À l’heure où nous écrivons, le texte adopté le 10 mars 2015 par le Parlement européen n’est pas encore publié. Tenons-nous en aux grandes lignes du communiqué de presse, d’où il ressort, à propos des commissions multilatérales d’interchange (CMI) :
1. cartes de débit :
• pour les transactions transfrontalières par carte de débit, le plafond conclu s'élève à 0,2 % de la valeur de la transaction ;
• à la demande du Parlement, le même plafond de 0,2 % s'appliquera à toutes les transactions nationales par carte de débit, après une période de transition de cinq ans pendant laquelle les États membres peuvent plafonner les commissions à 0,2 % de la valeur moyenne annuelle pondérée par opération de toutes les opérations nationales au sein du système de cartes ;
• pour de plus petites transactions nationales par carte de débit, les États membres peuvent aussi fixer une commission maximale fixe de 0,05 euro par transaction, après la période de transition de cinq ans ;
2. cartes de crédit : en ce qui concerne les transactions par carte de crédit, les commissions seront plafonnées à 0,3 % de la valeur de la transaction et les États membres peuvent fixer un plafond de commission moins élevé pour les transactions nationales par carte de crédit.
Lending-based Crowdfunding et droit des services de paiement : un mariage annoncé ?
L’actualité du financement participatif ne se dément pas. Quelques chiffres d’abord : selon une étude menée par l’Université de Cambridge, en collaboration avec la société EY, le marché du financement participatif a augmenté de 144 % en 2014, pour atteindre près de 3 milliards d’euros et peut-être dépasser les 7 milliards en 2015. La France, qui représente l’un des principaux marchés (avec l’Allemagne, la Suède, les Pays-Bas et l’Espagne), a quant à elle, enregistré un doublement de la valeur des fonds collectés, établis à 152 millions, dont 88,4 millions sous forme de prêt, 38,2 par dons et 25,4 en investissement en
capital
[1]
.
De multiples initiatives européennes sont également à signaler. Dépassant le crowdfunding, mais l’englobant, mention doit être faite du Livre vert « Construire l’union des marchés des capitaux », qui entend promouvoir le développement du financement alternatif au titre de la « Fin Tech », définie comme « la combinaison de services financiers innovants et de la mise à disposition de capitaux grâce à l’utilisation de nouvelles technologies (numériques), comme le financement participatif
[2]
». On peut encore signaler un document pédagogique récemment publié par la Commission européenne, Crowdfunding Explained – A Guide for Small and Medium Enterprises on Crowdfunding and How to Use it, qui décline et illustre les trois principaux types de financement participatif : peer-to-peer lending, equity crowdfunding et rewards-based crowdfunding.
Mais c’est surtout une opinion émise le 26 février 2015 par l’Autorité bancaire européenne qui retiendra notre attention. Intitulé « Opinion of the European Banking Authority on Lending-based Crowdfunding
[3]
», cet important document (adressé au Parlement européen, au Conseil et à la Commission) recommande principalement une convergence de la régulation européenne : « The EBA concludes that the convergence of practices across the EU for the supervision of crowdfunding is desirable in order to avoid regulatory arbitrage, create a level-playing field, ensure that market participants can have confidence in this market innovation, and contribute to the single European market » (p. 2). On se souvient que la communication de la Commission européenne du 27 mars 2014 , « Libérer le potentiel du financement participatif dans l’Union européenne », se donnait pour objectif de « déterminer si une intervention réglementaire au niveau de l’UE est nécessaire » (p. 4). L’Autorité bancaire européenne franchit donc une étape vers l’édiction d’un cadre européen. Mais avec quel instrument juridique ?
C’est là que la présente opinion prend tout son intérêt pour notre matière du droit des services de paiement. En effet, après avoir passé en revue les différentes lois européennes susceptibles de s’appliquer au (de parer aux risques du) lending-based crowdfunding, l’Autorité parvient à cette conclusion remarquable : « The EBA considers the PSD
[4]
to be the Directive that is most feasibly applicable to lending-based crowdfunding » et ajoute : « Regarding the application of the Directive, the EBA identifies the need for the EU legislators to clarify: the scope namely regarding the distinction between regular and main activity, allowing for a common interpretation of the Directive’s application; the application of the exemptions, in particular the use of commercial agents (Article 3(b)); and the definition of payment services listed in the Annex of the PSD »
(p. 33)
[5]
.
Où l’on retrouve deux des points parmi les plus sensibles de la proposition de DSP 2 : les conditions de l’exemption des agents commerciaux et la liste des services de
paiement
[6]
. Le financement participatif sous forme de prêts sera-t-il un nouveau service de paiement ?
Virtual currency schemes
Virtual Currency Schemes – A Further Analysis : tel est l’intitulé d’un rapport rendu en février 2015 par la Banque Centrale Européenne, après celui d’octobre 2012 sur le même thème. Le point le plus significatif de ce document est la nouvelle définition proposée des « monnaies virtuelles », abandonnant rien moins (c’est considérable) que les mots
« money »
[7]
et
« unregulated »
[8]
.
La définition de 2012 était celle-ci : « A virtual currency is a type of unregulated, digital money, which is issued and usually controlled by its developers, and used and accepted among the members of a specific virtual community. » La nouvelle est la suivante : « For the purpose of this report, and based on the characteristics currently observed, virtual currency can therefore be defined as a digital representation of value, not issued by a central bank, credit institution or e-money institution, which, in some circumstances, can be used as an alternative to money. » À quoi s’ajoute que « The term ‘virtual currency scheme(s)’ (VCS) is used throughout this report to describe both the aspect of value and that of the inherent or in-built mechanisms ensuring that value can be transferred » (p. 25).
On se reportera encore avec intérêt aux « legislative and regulatory responses to virtual currency schemes », parmi lesquelles figure celle de l’ACPR, en termes de services de paiement, manifestement originale (p. 29 et s.) ; réponses synthétisées en annexe au sein d’un tableau détaillé (p. 34 et s.).
En conclusion : « Virtual currency schemes, such as Bitcoin, are not full forms of money as usually defined in economic literature, nor are virtual currencies money or currency from a legal perspective. Nevertheless, VCS can/may substitute banknotes and coins, scriptural money and e-money in certain payment situations » (p. 32).
Contours du secret bancaire
Il est de principe que le secret bancaire (« secret professionnel » faudrait-il dire en toute rigueur, puisque c’est ainsi que le désigne la loi) est opposable au juge civil ou
commercial
[9]
, faute de dérogation expresse qui permettrait de le lever. Quant aux contours de cette inopposabilité, ils se dessinent au fil de la jurisprudence.
Bel arrêt que celui rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 février 2015 (n° 13-14.779), sur chacun de ses deux moyens, le second seul, concernant le secret professionnel, retenant notre
attention
[10]
. Cela commence par un attendu de principe rendu au double visa de l’article de l’article L. 511-33 du CMF (secret professionnel auquel sont soumis les prestataires de services bancaires) et de l’article 11 du Code de procédure civile (production forcée d’éléments de preuve) : « Attendu que le secret professionnel institué par l'article L. 511-33 du Code monétaire et financier constitue un empêchement légitime opposable au juge civil. » Et se conclut par le motif de cassation suivant : « l'empêchement légitime résultant du secret bancaire ne cesse pas du seul fait que l'établissement financier est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n'est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n'a pas lui-même renoncé ».
La solution devrait s’appliquer aussi aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique, soumis au secret professionnel en vertu de textes dont la rédaction est proche de l’article L. 511-33
précité
[11]
.
Actualité du consumérisme bancaire
S’échafaude patiemment un « consumérisme
bancaire
[12]
», un droit de la consommation
bancaire
[13]
, mis en œuvre par l’ACPR à raison de la mission de protection de la clientèle qu’elle tient de l’article L. 612-1, I, alinéa 1er, du CMF : « L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, autorité administrative indépendante, veille à la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle. »
Parallèlement à l’obligation de désignation d’un médiateur inscrite dans la
loi
[14]
, l’ACPR a adopté le 15 décembre 2011 une importante recommandation n° 2011-R-05 sur le traitement des réclamations. Celle-ci est aujourd’hui remplacée par la recommandation n° 2015-R-03 du 26 février 2015, afin d’élargir son champ d’application aux sociétés de financement et aux établissements de monnaie électronique. De sorte que « l a présente recommandation s’applique aux entreprises d’assurance, aux mutuelles ou unions régies par le Code de la mutualité, aux institutions de prévoyance ou unions d’institutions de prévoyance (ci-après, “les organismes d’assurance”), aux établissements de crédit, aux sociétés de financement, aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique (ci-après, “les établissements”) ainsi qu’aux intermédiaires d’assurance et aux intermédiaires en opérations de banque et services de paiement (ci-après, “les intermédiaires”), ci-après ensemble “ces entités”, y compris lorsque ces entités interviennent en France en libre prestation de services ou en libre établissement
[15]
».
Le « pendant AMF » de la recommandation de l’ACPR est une instruction DOC-2012-07 sur le traitement des réclamations, régulièrement mise à jour. Un communiqué conjoint de ces deux autorités, du 26 février 2015, précise que l’une et l’autre appliquent déjà, aux termes de la recommandation et de l’instruction précitées, les orientations des autorités européennes de surveillance, assurant ainsi « une approche unique du traitement des réclamations pour les secteurs assurantiels, bancaires et financiers ».
Achevé de rédiger le 10 mars 2015.
1
Source : Financement participatif France et Compinnov, Baromètre de l’année 2014.
2
SWD(2015) 13 final, 18 févr. 2015, p. 29. Voir encore ESMA,
Advice et Opinion, Investment-based crowdfunding, 18 décembre 2014.
3
EBA/Op/2015/03.
4
Payment Services Directive.
5
L’Autorité bancaire européenne observe encore : «
As seen in some Member States, there seems to be an opportunity for platforms to choose between the PSD and the EMD [Electronic Money Directive] in some cases, therefore providing opportunities for regulatory arbitrage » (p. 34).
6
Cf.
Revue Banque n° 782, mars 2015, notre chronique, « De la réglementation des nouveaux tiers de paiement ».
7
«
First, it should no longer contain the word “money”, since it has become clear that, even today, virtual currencies do not have the nature of a highly liquid asset and have not reached the level of acceptance commonly associated with money. »
8
«
Moreover, the word “unregulated” should be deleted from the definition used in 2012, given that, in some jurisdictions, legislation and regulation has caught up with this innovation and addresses some of its aspects and/or aspects of related services. »
9
Comp. CMF, art. L. 511-33, al. 2 : «
Outre le cas où la loi le prévoit, le secret professionnel ne peut être opposé […] à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale […]. »
10
Premier moyen : «
[…] les messages écrits (“short message service” ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels ».
11
Pour les établissements de paiement : CMF, art. L. 522-19 ; pour les établissements de monnaie électronique : CMF, art. L. 526-35.
12
Pour reprendre l’expression employée par Th. Bonneau dans son ouvrage
Régulation bancaire et financière européenne et internationale, Bruylant, 2e éd., 2014, n° 388, note 1231.
13
Citons encore ce communiqué conjoint de l’AMF et de l’ACPR, du 19 février 2015, annonçant le résultat de travaux menés ensemble, au sein du pôle commun AMF-ACPR, portant sur les critères d’appréciation du caractère clair, exact et non trompeur des communications publicitaires (contrats d’assurance vie et instruments financiers.
14
Cf. CMF, art. L. 316-1, al. 1er : «
Tout établissement de crédit, société de financement, établissement de monnaie électronique ou de paiement désigne un ou plusieurs médiateurs chargés de recommander des solutions aux litiges avec des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels, relatifs aux services fournis et à l'exécution de contrats conclus dans le cadre du présent titre et du titre II du présent livre et relatifs aux produits mentionnés aux titres Ier et II du livre II. Les médiateurs sont choisis en raison de leur compétence et de leur impartialité. »
15
Au titre des intermédiaires (immatriculés à l’ORIAS), on note que les intermédiaires en financement participatif (IFP) ne sont pas visés par la recommandation de l’ACPR, cependant que les conseillers en investissements participatifs (CIP) le sont par l’instruction de l’AMF évoquée ci-après.
