Droit des moyens et services de paiement : actualité novembre-début décembre 2013

I. Modalit&eacute;s d&rsquo;&eacute;tablissement des comptes des &eacute;tablissements de monnaie &eacute;lectronique Derni&egrave;re pierre de l&rsquo;&laquo; &eacute;difice r&eacute;glementaire monnaie &eacute;lectronique &raquo; [1] , l&rsquo;Autorit&eacute; des normes comptables a adopt&eacute; le R&egrave;glement n&deg; 2013-01 du 30 octobre 2013 relatif aux modalit&eacute;s d&rsquo;&eacute;tablissement des comptes des &eacute;tablissements de monnaie &eacute;lectronique, accompagn&eacute; d&rsquo;une riche note de pr&eacute;sentation. On en retient principalement que : qu&rsquo;&agrave; l&rsquo;instar des &eacute;tablissements de paiement, les &eacute;tablissements de monnaie &eacute;lectronique (EME) dont les activit&eacute;s se limitent &agrave; &eacute;mettre et g&eacute;rer de la monnaie &eacute;lectronique (et &agrave; fournir des services de paiement ou des services connexes) &eacute;tablissent leurs comptes ( individuels [2] comme consolid&eacute;s [3] en vertu des dispositions r&eacute;glementaires de nature comptable applicables aux &eacute;tablissements de cr&eacute;dit ; que les EME exer&ccedil;ant des activit&eacute;s de nature hybride au sens de l&rsquo;article L. 526-3 du CMF, &eacute;tablissent quant &agrave; eux leurs comptes individuels selon les dispositions du R&egrave;glement CRC n&deg; 99-03 du 29 avril 1999 modifi&eacute; relatif au plan comptable g&eacute;n&eacute;ral, et leurs comptes consolid&eacute;s en application du R&egrave;glement CRC n&deg; 99-02 du 29 avril 1999 modifi&eacute; relatif aux comptes consolid&eacute;s des soci&eacute;t&eacute;s commerciales. O&ugrave; l&rsquo;on voit que l&rsquo;Autorit&eacute; des normes comptables privil&eacute;gie la distinction entre &eacute;tablissements hybrides ou non, plut&ocirc;t que celle entre &eacute;tablissements de taille &laquo; normale &raquo; et &eacute;tablissements de &laquo; petite &raquo; taille (ou en phase de d&eacute;marrage). Quelle que soit leur taille, en effet, les EME sont soumis aux m&ecirc;mes r&egrave;gles comptables, tant&ocirc;t r&egrave;gles relatives aux &eacute;tablissements de cr&eacute;dit, tant&ocirc;t r&egrave;gles applicables aux entreprises industrielles et commerciales. II. Exemption d&rsquo;agr&eacute;ment en cas de r&eacute;seau ou d&rsquo;&eacute;ventail limit&eacute; Une m&ecirc;me cause d&rsquo;exemption d&rsquo;agr&eacute;ment vaut pour les &eacute;tablissements de cr&eacute;dit [4] , de monnaie &eacute;lectronique [5] et de paiement [6] : par exception, l&rsquo;ACPR dispose de la facult&eacute; de dispenser d&rsquo;agr&eacute;ment une entreprise fournissant des services bancaires ou non bancaires de paiement, ou &eacute;mettant et g&eacute;rant de la monnaie &eacute;lectronique, en vue de l&rsquo;acquisition de biens ou de services dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d&rsquo;un accord commercial avec elle, dans un r&eacute;seau limit&eacute; d&rsquo;accepteurs des moyens de paiement ou pour un &eacute;ventail limit&eacute; de biens ou de services. Les prestataires de services de paiement qui entendent b&eacute;n&eacute;ficier de cette exemption doivent adresser au Secr&eacute;tariat g&eacute;n&eacute;ral de l&rsquo;ACPR un dossier-type selon l&rsquo;un des trois formulaires publi&eacute;s par l&rsquo;instruction n&deg; 2013-I-13 du 12 novembre 2013. On retient [7] : s&rsquo;agissant du crit&egrave;re du r&eacute;seau limit&eacute; d&rsquo;accepteurs [8] , qu&rsquo;il s&rsquo;appr&eacute;cie par exemple en termes d&rsquo;enseigne commune, d&rsquo;appartenance &agrave; une coop&eacute;rative ou &agrave; une association de commer&ccedil;ants, de r&eacute;seau d&rsquo;accepteurs situ&eacute; dans un p&eacute;rim&egrave;tre g&eacute;ographique circonscrit et n&rsquo;ayant pas vocation &agrave; s&rsquo;&eacute;tendre, des liens capitalistiques &eacute;ventuels entre l&rsquo;&eacute;metteur et les accepteurs, d&rsquo;&eacute;troites relations commerciales existantes entre l&rsquo;&eacute;metteur et les accepteurs, etc. ; s&rsquo;agissant du crit&egrave;re [9] de l&rsquo;&eacute;ventail limit&eacute; de biens ou de services, que l&rsquo;ACPR attend communication d&rsquo;une liste exhaustive des biens ou services pouvant &ecirc;tre acquis, lesquels doivent s&rsquo;inscrire dans une offre th&eacute;matique dont le contenu doit &ecirc;tre d&eacute;limit&eacute; de fa&ccedil;on suffisamment restrictive (par exemple sport, culture, gastronomie, spectacles, etc.). III. Contr&ocirc;le interne vis-&agrave;-vis de l&rsquo;interm&eacute;diation en op&eacute;rations de banque et en services de paiement Le 13 novembre 2013, l&rsquo;ACPR a adopt&eacute; une position 2013-P-01 relative &agrave; l&rsquo;application du R&egrave;glement n&deg; 97-02 &agrave; l&rsquo;interm&eacute;diation en op&eacute;rations de banque et en services de paiement, concernant aussi bien les &eacute;tablissements de cr&eacute;dit que les soci&eacute;t&eacute;s de financement, les &eacute;tablissements de monnaie &eacute;lectronique et les &eacute;tablissements de paiement. Deux notes de bas de page m&eacute;ritent d&rsquo;abord d&rsquo;&ecirc;tre relev&eacute;es : la premi&egrave;re confirme [10] que les &eacute;tablissements de monnaie &eacute;lectronique ne peuvent recourir &agrave; des IOBSP que pour les services de paiement et pour les op&eacute;rations de cr&eacute;dit connexes aux services de paiement ; la seconde pr&eacute;cise, dans l&rsquo;hypoth&egrave;se du recours par un IOBSP &agrave; un sous-mandataire, que le Code mon&eacute;taire et financier [11] ne permet pas la mise en place d&rsquo;une cha&icirc;ne de contrats de plus de deux interm&eacute;diaires cons&eacute;cutifs. La position de l&rsquo;ACPR, ensuite, distingue les modalit&eacute;s de contr&ocirc;le interne attendues des &eacute;tablissements assujettis selon les cat&eacute;gories d&rsquo;IOBSP. Seule la prestation des mandataires (exclusifs ou non) rel&egrave;ve de la qualification d&rsquo;activit&eacute;s r&eacute;glement&eacute;es au sens du R&egrave;glement n&deg; 97-02, en cons&eacute;quence de quoi lesdits mandataires doivent respecter les modalit&eacute;s de contr&ocirc;le sp&eacute;cifiques pr&eacute;vues &agrave; cet effet. Les courtiers [12] (agissant en vertu d&rsquo;un mandat de leur client) sont eux exclus du p&eacute;rim&egrave;tre de l&rsquo;externalisation, tout en relevant du contr&ocirc;le interne (notamment risque de non-conformit&eacute; et risque de cr&eacute;dit) de l&rsquo;&eacute;tablissement auquel ils sont rattach&eacute;s. L&rsquo;ACPR observe enfin que, lors de ses contr&ocirc;les sur pi&egrave;ces et sur place, elle sera attentive au respect de la d&eacute;finition l&eacute;gale des quatre cat&eacute;gories d&rsquo;IOBSP, de l&rsquo;interdiction du cumul des cat&eacute;gories pour cinq natures d&rsquo;activit&eacute; (cr&eacute;dit &agrave; la consommation, regroupement de cr&eacute;dits, cr&eacute;dit immobilier, cr&eacute;dit viager hypoth&eacute;caire et services de paiement) et du nombre d&rsquo;acteurs de la cha&icirc;ne d&rsquo;interm&eacute;diaires. IV. LCB-FT : notions de pays tiers &eacute;quivalents et de personnes politiquement expos&eacute;es (PEE) La Commission bancaire publiait en janvier 2010 des lignes directrices (communes) relatives aux PEE et aux notions de pays tiers &eacute;quivalent et de gestion de fortune en mati&egrave;re de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Celles-ci sont actualis&eacute;es par l&rsquo;ACPR au 12 novembre 2013, aux termes de deux documents s&eacute;par&eacute;s. D&rsquo;un c&ocirc;t&eacute;, &eacute;tablissements de cr&eacute;dit, de monnaie &eacute;lectronique et de paiement, entre autres, ne sont pas soumis aux obligations d&rsquo;identification et de vigilance constante de leurs clients ou des b&eacute;n&eacute;ficiaires effectifs de la relation d&rsquo;affaires en cas de faible risque de BC-FT. Les pr&eacute;sentes lignes directrices d&eacute;taillent en particulier les deux situations suivantes dans lesquelles le r&eacute;gime de LCB-FT est all&eacute;g&eacute; par r&eacute;f&eacute;rence &agrave; la notion de pays tiers &eacute;quivalent [13] : &eacute;tablissement [14] client ou b&eacute;n&eacute;ficiaire effectif de la relation d&rsquo;affaires situ&eacute; dans un pays tiers figurant sur la liste des pays tiers &eacute;quivalents [15] ; b&eacute;n&eacute;ficiaire effectif des sommes d&eacute;pos&eacute;es sur des comptes d&eacute;tenus pour le compte de tiers par les notaires, huissiers de justice ou membres d&rsquo;une autre profession juridique ind&eacute;pendante &eacute;tablis g&eacute;ographiquement dans un tel pays. D&rsquo;un autre c&ocirc;t&eacute;, et &agrave; l&rsquo;inverse, les organismes financiers appliquent des mesures de vigilance compl&eacute;mentaires &agrave; l&rsquo;&eacute;gard de leur client PPE, c&rsquo;est-&agrave;-dire r&eacute;sidant dans un &Eacute;tat membre de l&rsquo;UE ou un pays tiers et expos&eacute; &agrave; des risques particuliers &agrave; raison de fonctions politiques, juridictionnelles ou administratives [16] . Les lignes directrices de l&rsquo;ACPR s&rsquo;attachent en particulier &agrave; pr&eacute;ciser : d&rsquo;une part la mise en œuvre de proc&eacute;dures permettant de d&eacute;terminer si le client est une PPE, sachant que, par principe, les vigilances compl&eacute;mentaires sont requises pendant l&rsquo;exercice des fonctions pr&eacute;cit&eacute;es et dans le d&eacute;lai d&rsquo;un an apr&egrave;s la cessation de celles-ci ; d&rsquo;autre part, l&rsquo;implication de la haute hi&eacute;rarchie, tant dans la d&eacute;cision de nouer une relation d&rsquo;affaires avec une PPE que dans la circulation des informations sur ces PPE au sein d&rsquo;un groupe, voire en cas de d&eacute;tection d&rsquo;une PPE en cours de relation d&rsquo;affaires. V. Avis du CCSF sur le crowdfunding Le Comit&eacute; consultatif du secteur financier (CCSF) a rendu, le 5 novembre 2013, un avis en vue de la consultation publique sur le financement participatif [17] . Si le CCSF se f&eacute;licite de l&rsquo;initiative des pouvoirs publics, il alerte cependant sur la n&eacute;cessit&eacute; de maintenir une concurrence &eacute;quilibr&eacute;e entre les diff&eacute;rents acteurs, &eacute;tablissements de cr&eacute;dit, &eacute;tablissements de paiement et entreprises d&rsquo;investissement. L'&eacute;quilibre est &agrave; rechercher aussi entre l&rsquo;encouragement de la finance participative, la recherche d&rsquo;un mod&egrave;le &eacute;conomique viable et les exigences de s&eacute;curit&eacute; et de protection des consommateurs et &eacute;pargnants dans le cadre d&rsquo;op&eacute;rations r&eacute;alis&eacute;es sur Internet. Le Comit&eacute; estime que va dans le bons sens la distinction op&eacute;r&eacute;e entre statut d&rsquo;&eacute;tablissement de paiement all&eacute;g&eacute; (financements sous forme de dons ou de pr&ecirc;ts de faible montant) [18] et statut, exclusif de tout autre, de conseiller en investissement participatif (financements par achat de titres). Il importe toutefois d&rsquo;avertir en amont les particuliers pr&ecirc;teurs ou investisseurs des risques de perte en capital ou d&rsquo;illiquidit&eacute; de l&rsquo;investissement. S&rsquo;agissant des financements par voie de pr&ecirc;ts &agrave; titre on&eacute;reux, le CCSF est d&rsquo;avis que les plafonds envisag&eacute;s par la consultation [19] ne devraient pas &ecirc;tre relev&eacute;s. Il regrette cependant l&rsquo;absence de r&eacute;glementation des obligations applicables aux pr&ecirc;teurs et aux emprunteurs (obligations contractuelles, modalit&eacute;s de calcul du co&ucirc;t du cr&eacute;dit, etc.), au risque sinon de les priver de garanties &eacute;quivalentes &agrave; celles des pr&ecirc;ts de m&ecirc;me nature consenties par le syst&egrave;me bancaire (usure, par exemple). L&agrave; encore, le statut all&eacute;g&eacute; (et d&eacute;rogatoire du droit commun du cr&eacute;dit) envisag&eacute; pour les plates-formes de crowdfunding op&eacute;rant hors du monopole bancaire devrait &ecirc;tre r&eacute;serv&eacute; aux entit&eacute;s de petite taille avec une activit&eacute; r&eacute;duite. VI. Les dangers li&eacute;s au d&eacute;veloppement des monnaies virtuelles : l&rsquo;exemple du bitcoin Tel est l&rsquo;intitul&eacute; d&rsquo;une &eacute;tude [20] que vient de faire para&icirc;tre la Banque de France, dont le premier int&eacute;r&ecirc;t est de d&eacute;passer les nombreux commentaires journalistiques (et techniques) au profit d&rsquo;une analyse juridique [21] . Le constat initial est que le bitcoin &eacute;chappe en l&rsquo;&eacute;tat &agrave; toute qualification, ni monnaie ayant cours l&eacute;gal &ndash; sa mise en circulation ne violerait ainsi pas le monopole d&rsquo;&eacute;mission des banques centrales &ndash;, ni monnaie &eacute;lectronique &ndash; faute d&rsquo;&ecirc;tre &eacute;mis contre la remise de fonds ou d&rsquo;&ecirc;tre assorti d&rsquo;une garantie l&eacute;gale de remboursement &agrave; tout moment &agrave; la valeur nominale [22] . Pour autant, si la Banque de France conclut &agrave; une impossible d&eacute;finition du bitcoin au regard de la r&eacute;glementation bancaire et financi&egrave;re, elle pr&ocirc;ne la r&eacute;int&eacute;gration dans le champ du droit des services de paiement (et de la lutte antiblanchiment) l&rsquo;activit&eacute; et les services de conversion des monnaies virtuelles en monnaie ayant cours l&eacute;gal. Car cette activit&eacute; offerte par les plates-formes Internet s&rsquo;analyserait comme un service de paiement n&eacute;cessitant un agr&eacute;ment de PSP. Et de citer un premier jugement rendu &agrave; propos d&rsquo;un site d&rsquo;&eacute;change de bitcoins sur Internet [23] : &laquo; a ttendu que les op&eacute;rations de la soci&eacute;t&eacute; Macaraja consistent &agrave; encaisser sur un compte bancaire, ouvert &agrave; son nom, des fonds correspondant &agrave; l&rsquo;achat de bitcoins , de les conserver le temps de v&eacute;rifier que l&rsquo;objet de la transaction a &eacute;t&eacute; d&eacute;livr&eacute;, puis de reverser au vendeur le montant de la vente, d&eacute;duction faite des commissions per&ccedil;ues [&hellip;] ; que cette activit&eacute; s&rsquo;apparente &agrave; celle d&rsquo;un interm&eacute;diaire r&eacute;alisant des encaissements de fonds pour le compte de tiers ; que l&rsquo;article L. 314-1 du Code mon&eacute;taire et financier stipule que sont notamment des services de paiement l&rsquo;ex&eacute;cution d&rsquo;ordres de paiement par virement et l&rsquo;acquisition d&rsquo;ordres de paiement &raquo;. Le Tribunal de Cr&eacute;teil dit en cons&eacute;quence qu&rsquo;&laquo; il n&rsquo;y a pas lieu de se prononcer sur la nature des bitcoins &raquo; mais que &laquo; l&rsquo;activit&eacute; de la soci&eacute;t&eacute; Macaraja s&rsquo;analyse comme la fourniture de services de paiement [24] &raquo;. En somme, vient tout juste de confirmer la cour d&rsquo;appel de Paris, point n&rsquo;est besoin de d&eacute;terminer la nature juridique des bitcoins pour qualifier la prestation d&rsquo;une plate-forme de conversion : &laquo; la soci&eacute;t&eacute; Macaraja sert d&rsquo;interm&eacute;diaire de commerce pour effectuer une prestation de paiement de fonds appartenant &agrave; des tiers pour le compte de tiers, ce qui s&rsquo;analyse en une action de service de paiement au sens de l&rsquo;article L. 314-1 du Code mon&eacute;taire et financier transposant la directive 2007/64/CE et une activit&eacute; d&rsquo;interm&eacute;diaire financier r&eacute;gie par les articles L. 511-5 et L. 519-9 du Code mon&eacute;taire et financier, justifiant un agr&eacute;ment de l&rsquo;Autorit&eacute; de contr&ocirc;le prudentiel que la soci&eacute;t&eacute; Macaraja n&rsquo;a pas sollicit&eacute; [25] &raquo;. Pour autant, conclut l&rsquo;&eacute;tude de la banque de France, la supervision du commerce de bitcoins ne permet pas de r&eacute;glementer le commerce par bitcoins , notamment en cas d&rsquo;utilisation pour la vente de biens ou services illicites sur Internet, que seule une action des forces de l&rsquo;ordre permettrait de faire cesser. Achev&eacute; de r&eacute;diger le 9 d&eacute;cembre 2013. 1 Cf. d&eacute;j&agrave; Revue Banque n&deg; 764, oct. 2013, notre chronique. 2 Notamment R&egrave;gl. CRB n&deg; 91-01 du 16 janvier 1991 modifi&eacute; relatif &agrave; l&rsquo;&eacute;tablissement et &agrave; la publication des comptes individuels des &eacute;tablissements de cr&eacute;dit. 3 R&egrave;gl. CRC n&deg; 99-07 du 24 novembre 1999 modifi&eacute; relatif aux r&egrave;gles de consolidation. 4 Cf. CMF, art. L. 511-7, II. 5 Cf. CMF, art. L. 525-5. 6 Cf. CMF, art. L. 521-3, I. 7 Sont par ailleurs requis des &eacute;l&eacute;ments relatifs &agrave; la s&eacute;curit&eacute; financi&egrave;re et op&eacute;rationnelle. 8 Cf. d&eacute;j&agrave;, &agrave; ce sujet, CE 25 avr. 2013, n&deg; 354957, Printemps c/ACP , Revue Banque n&deg; 762, juill.-ao&ucirc;t 2013, chronique &laquo; Droit de la r&eacute;gulation bancaire &raquo; et notre chronique. 9 Les crit&egrave;res sont alternatifs. 10 Cf. CMF, art. L. 519-2, al. 1er. 11 Art. R. 519-4, I, 4&deg;. 12 Y compris les mandataires auxquels un courtier aurait recours. 13 Cf. CMF, art. L. 561-9, II, 2&deg;, R. 561-8, 1&deg; et R. 561-15, 1&deg;. 14 Y compris sa filiale, &agrave; condition que la soci&eacute;t&eacute; m&egrave;re atteste qu&rsquo;elle v&eacute;rifie que cette derni&egrave;re proc&egrave;de &agrave; l&rsquo;identification du b&eacute;n&eacute;ficiaire effectif et qu&rsquo;elle a acc&egrave;s aux &eacute;l&eacute;ments d&rsquo;identification r&eacute;unis par la filiale. 15 &Agrave; ce jour l'Afrique du Sud, l'Australie, le Br&eacute;sil, le Canada, la Cor&eacute;e du Sud, les &Eacute;tats-Unis, la F&eacute;d&eacute;ration de Russie, Hong Kong, l'Inde, le Japon, le Mexique, Singapour et la Suisse. 16 Cf. CMF, art. L. 561-10, 2&deg;, R. 561-18 et R. 561-20. 17 Sur celle-ci, cf. Revue Banque n&deg; 765, nov. 2013, notre chronique. 18 Le projet de loi d&rsquo;habilitation &agrave; prendre des ordonnances diverses mesures de simplification et de s&eacute;curisation de la vie des entreprises, adopt&eacute; en premi&egrave;re lecture par l&rsquo;Assembl&eacute;e nationale et modifi&eacute;, en premi&egrave;re lecture, par le S&eacute;nat le 9 d&eacute;cembre 2013 (petite loi), confirme la volont&eacute; du Gouvernement de lever l&rsquo;option de l&rsquo;article 26 de la DSP afin de mettre en œuvre un r&eacute;gime all&eacute;g&eacute; pour certains &eacute;tablissements de paiement, dont ceux proposant une offre de financement participatif. 19 Pr&ecirc;ts individuels de 250 euros pour un plafond global de cr&eacute;dit de 300 000 euros. 20 Focus n&deg; 10, 5 d&eacute;c. 2013. Adde, &agrave; propos des monnaies locales ou compl&eacute;mentaires, Revue Banque n&deg; 765, nov. 2013, notre chronique. 21 Voir d&eacute;j&agrave; H. de Vauplane, &laquo; Bitcoin : monnaie de singe ou monnaie l&eacute;gale ? &raquo;, Revue Banque n&deg; 762, juill.-ao&ucirc;t 2013, pp. 79 et s. 22 Comp. l&rsquo;analyse men&eacute;e par Tracfin dans son rapport d&rsquo;activit&eacute; 2011, pp. 21-22, qui avait d&eacute;j&agrave; exclu, mais selon d&rsquo;autres crit&egrave;res, la qualification de monnaie &eacute;lectronique. Adde , passablement ambig&uuml;e : ECB, Virtual Currency Scheme s, oct. 2012, p. 16 : &laquo; Virtual currency schemes can be considered to be a specific type of electronic money, basically used for transactions in the online world. However, a clear distinction should be made between virtual currency schemes and electronic money. &raquo; 23 &Agrave; noter que la soci&eacute;t&eacute; en cause (la soci&eacute;t&eacute; Macaraja) est interm&eacute;diaire de la soci&eacute;t&eacute; Tibanne qui g&egrave;re le site Mt.Gox, dont l&rsquo;&eacute;tude de la Banque de France nous apprend que, sur injonction du Tr&eacute;sor am&eacute;ricain, il a obtenu le 13 ao&ucirc;t 2013 une licence de Money Service Business lui permettant de fournir aux &Eacute;tats-Unis une activit&eacute; de transfert de fonds, surveill&eacute;e au titre de la LCB-FT. 24 TC Cr&eacute;teil, 2e ch., n&deg; 2011F00771, SAS Macaraja c/ SA Cr&eacute;dit Industriel et Commercial . 25 CA Paris, 6e chambre, 26 sept. 2013, n&deg; 12/00161.

RECHERCHEZ UN ARTICLE, UNE CHRONIQUE, PARMI L'ENSEMBLE DES PUBLICATIONS

RECHERCHEZ UN AUTEUR

Archive

Droit des moyens et services de paiement : actualité novembre-début décembre 2013

L’achèvement du cadre réglementaire de la monnaie électronique, l’application du Règlement n° 97-02 aux établissements financiers, l’avis du CCSF sur la consultation publique lancée sur le crowdfunding ou encore le commerce de bitcoins, ont, entre autres, marqué l’automne 2013.

À retrouver dans la revue

Paiements

Chahuté, Worldline se bouge

Macro-économie

Dette et déficit publics : comment éviter le précipice

Paiements

DeluPay, une appli alternative aux cartes de paiement

Services financiers spécialisés

Le leasing, notre meilleur atout pour une mobilité décarbonée

Archive

Panorama réglementaire des actifs numériques

Archive

Sberbank : une valeur anéantie à zéro en fonds de portefeuille

Archive

La transformation repose sur des directions responsables et des équipes pluridisciplinaires

Suivez-nous