La directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les
Champ d’application de la directive AIFM
La directive AIFM est une directive « Acteurs », en ce sens qu’elle vise les personnes morales gestionnaires de FIA dans le cadre d’une activité habituelle. Elle ne réglemente pas les FIA qui continuent à être surveillés au niveau national, leur grande diversité rendant difficile une harmonisation à l’échelle de l’Union européenne. Le fait toutefois qu’un État membre impose des exigences supplémentaires aux FIA établis sur son territoire, par comparaison avec celles appliquées dans d’autres États membres, ne devrait pas empêcher la commercialisation dans cet État membre de FIA de l’UE n’étant pas soumis auxdites exigences supplémentaires (cf. considérant 10 de la directive). Il devrait en résulter de facto une harmonisation des contraintes applicables aux FIA dans l’UE.
Définition des FIA
La directive définit les FIA comme étant « des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments d’investissement, qui : i) lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces investisseurs ; et ii) ne sont pas soumis à agrément au titre de l’article 5 de la directive 2009/65/CE ». Les FIA ne se limitent donc pas aux hedge funds et englobent tous les organismes de placement collectif non coordonnés, tant à vocation générale qu’à règles d’investissement allégées, et notamment les FCPR, ou encore les OPCI.
Sont exclus du champ d’application de la directive les gestionnaires de FIA dont les seuls investisseurs sont le gestionnaire ou une entité de son groupe (entreprises mères ou filiales), pour autant qu’aucun de ces investisseurs ne soit lui-même un FIA. De même, les gestionnaires de FIA dont les actifs gérés, y compris ceux acquis grâce à l’effet de levier, sont inférieurs à 100 millions d’euros, ainsi que les gestionnaires de fonds de capital-investissement (n’utilisant pas l’effet de levier et ne permettant pas un remboursement pendant les cinq premières années) dont les actifs sont inférieurs à 500 millions d’euros, sont exemptés de l’application de la directive. Ces exemptions sont justifiées par l’absence de risque que font peser ces FIA pour la stabilité financière. Tout au plus, les gestionnaires desdits FIA doivent s’enregistrer auprès des autorités nationales de leur État membre d’origine et leur communiquer diverses informations (stratégies d’investissement, expositions principales, etc.).
Une directive centrée sur les investisseurs professionnels
Par ailleurs, la directive concerne en priorité les gestionnaires qui commercialisent les parts ou actions de leurs FIA auprès d’investisseurs professionnels au sens de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 dite MIF
Conditions de l’agrément et du passeport des gestionnaires de FIA
L’agrément des gestionnaires de FIA
Cet agrément est délivré par les autorités de leur État membre d’origine (art. 7 de la directive), également compétentes pour le retirer. La demande d’agrément est accompagnée d’informations détaillées concernant en particulier les dirigeants et les actionnaires du gestionnaire, son programme d’activité, les politiques et les pratiques de rémunération, les délégations ou sous-délégations, les stratégies d’investissement, le lieu où le FIA maître est établi s’il s’agit d’un FIA nourricier, la désignation du dépositaire. Il appartient ainsi aux superviseurs nationaux, qui gardent un rôle prédominant, de s’assurer que le gestionnaire pourra satisfaire aux conditions de la directive AIFM, de vérifier le capital minimum et les fonds propres, l’honorabilité et l’expérience des dirigeants, si le lieu de l’administration centrale et celui du siège statutaire du gestionnaire sont bien situés dans le même État membre.
Les autorités compétentes d’autres États membres sont consultées lorsque le gestionnaire est une filiale ou une société sœur de l’une des entités suivantes : un autre gestionnaire, une société de gestion d’OPCVM, une entreprise d’investissement, un établissement de crédit ou une entreprise d’assurance, agréés dans un autre État membre. Il en est de même lorsque le gestionnaire est contrôlé par les mêmes personnes physiques ou morales que celles qui contrôlent l’une de ces entités. La portée de l’agrément peut être restreinte, notamment en ce qui concerne les stratégies d’investissement des FIA que le gestionnaire est autorisé à gérer. En outre, l’AEMF tient un registre centralisé des gestionnaires agréées dans chaque État membre et des FIA (art. 7 § 5 de la directive).
Le principe de reconnaissance mutuelle de l’agrément
L’article 8 de la directive dispose que « l’agrément vaut pour tous les États membres ». C’est un passeport européen qui permet à tout gestionnaire :
- de commercialiser ses FIA dans toute l’UE, pour autant qu’il notifie aux autorités compétentes de son État membre d’origine les FIA qu’il a l’intention de commercialiser dans un autre État membre, et, s’il s’agit d’un FIA nourricier, que le FIA maître soit également un FIA de l’Union dont le gestionnaire est établi dans l’UE (art. 32) ;
- de gérer soit directement, soit par l’intermédiaire d’une succursale, des FIA établis dans d’autres États membres, à la condition de communiquer diverses informations aux autorités compétentes de son État membre d’origine (programme d’activités, etc., cf. art. 33).
Principes généraux applicables aux activités des gestionnaires de FIA
Si les conditions d’exercice pour les gestionnaires sont visées au chapitre III de la directive, les exigences de transparence font l’objet d’un chapitre distinct (IV) et sont renforcées pour les gestionnaires de FIA recourant à l’effet de levier ou qui acquièrent le contrôle de sociétés non cotées (chapitre V).
Les conditions d’exercice pour les gestionnaires
Ces conditions s’articulent autour de l’application de plusieurs grands principes de fonctionnement.
1. Les gestionnaires doivent avoir des politiques et des pratiques de rémunération qui soient compatibles avec une gestion saine et efficace des risques (art. 13).
2. Les conflits d’intérêts (art. 14) doivent être identifiés entre : le gestionnaire ou ses dirigeants, et le FIA ; le FIA et un autre FIA ; le FIA et un autre client du gestionnaire ; le FIA et un OPVM géré par le gestionnaire ; deux clients du gestionnaire. Lorsqu’un conflit d’intérêts est de nature à nuire aux investisseurs, le gestionnaire les en informe.
3. Les fonctions de gestion des risques (art. 15) doivent être séparées sur le plan fonctionnel et hiérarchique des unités opérationnelles, y compris les fonctions de gestion de portefeuille. Les autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire s’assurent de cette séparation et il appartient au gestionnaire d’être à même « de démontrer que des mesures de protection spécifiques contre les conflits d’intérêts permettent l’exécution indépendante des activités de gestion des risques ». Il incombe également aux gestionnaires de fixer le niveau maximal de levier auquel ils peuvent recourir pour le compte de chaque FIA qu’ils gèrent.
4. Pour chaque FIA n’étant pas de type fermé, les gestionnaires adoptent des procédures permettant de suivre le risque de liquidité (art. 16).
5. Les autorités de l’État membre d’origine du gestionnaire exigent que celui-ci ait de solides procédures administratives et comptables, des dispositifs de contrôle et de sauvegarde dans le domaine du traitement électronique des données, des mécanismes de contrôle interne concernant notamment les transactions personnelles des employés (art. 18).
6. Les règles d’évaluation des actifs (art. 19) sont fixées par le droit du pays dans lequel le FIA est établi et/ou par le règlement du FIA ou ses documents constitutifs. Un expert externe en évaluation doit être nommé, le gestionnaire pouvant toutefois effectuer l’évaluation des actifs, pour autant que cette tâche soit indépendante sur le plan fonctionnel de la gestion de portefeuille et de la politique de rémunération.
Les exigences de transparence
Outre la publication d’un rapport annuel, les gestionnaires sont tenus à un devoir d’information à l’égard des investisseurs (art. 23), notamment quant à la stratégie d’investissement du FIA, aux techniques employées et aux risques associés, y compris concernant l’effet de levier, ou encore au pourcentage d’actifs non liquides. Les gestionnaires rendent également compte aux autorités compétentes de leur État membre d’origine des principaux marchés et instruments qu’ils négocient pour le compte des FIA.
Des exigences renforcées de transparence pèsent sur les gestionnaires de FIA recourant à l’effet de levier (art. 25). Le gestionnaire doit être en mesure de prouver que les limites à l’effet de levier sont raisonnables et respectées, et les informations afférentes à cet effet sont communiquées en particulier à l’AEMF. Celle-ci peut adresser aux autorités compétentes des recommandations exposant les mesures correctrices à prendre. Des règles similaires de transparence s’appliquent aux gestionnaires de FIA qui acquièrent le contrôle de sociétés non cotées (art. 26 et s.). En particulier, les autorités compétentes de l’État membre d’origine doivent être notifiées lorsque les droits de vote détenus par le FIA dépassent ou descendent sous les seuils de 10, 20, 30, 50 et 75 %.
Un acteur clé dans la gestion des FIA : le dépositaire
La directive AIFM, dans ses articles 21 et suivants, précise le statut du dépositaire, ses missions, les règles de prévention des conflits d’intérêts applicables et son régime de responsabilité. C’est une innovation importante sur ce dernier point en particulier, la responsabilité du dépositaire n’ayant jusqu’alors pas été régulée au niveau européen, y compris par la directive OPCVM IV. Cet état de fait était certainement dû à la complexité du sujet qui fut l’un des objets principaux de négociation lors de l’adoption de la directive AIFM.
Le statut du dépositaire
Un seul et unique dépositaire est désigné pour chaque FIA ; ce dépositaire est un établissement de crédit, une entreprise d’investissement ou une autre catégorie d’établissement soumise à une réglementation prudentielle, dont le siège statutaire se trouve dans l’État membre d’origine du FIA. Pour les FIA de pays tiers, le dépositaire peut être un établissement de crédit ou une autre entité de même nature dudit pays, pour autant que ce dépositaire soit soumis à une réglementation prudentielle tout aussi efficace que celle résultant du droit de l’Union, y compris en matière de fonds propres. Le dépositaire du FIA d’un pays tiers peut également se situer dans l’État membre d’origine du gestionnaire.
Les missions du dépositaire
Le dépositaire veille au suivi adéquat des flux de liquidité du FIA, notamment à leur comptabilisation sur des comptes au nom du FIA, ou du gestionnaire, ou encore du dépositaire agissant au nom du FIA.
Les instruments financiers dont le dépositaire assure la conservation doivent être inscrits sur des comptes ségrégués et il appartient au dépositaire de vérifier la propriété de ces actifs par le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte de celui-ci.
Le dépositaire s’assure de la conformité au droit national applicable et au règlement du FIA, de la vente, de l’émission, du rachat, du remboursement, de l’annulation des parts ou actions du FIA, ainsi que du calcul de la valeur desdites parts ou actions.
Il s’assure aussi, pour les opérations sur des actifs du FIA, que la contrepartie est remise au FIA dans les délais habituels. Pour l’exécution de ses missions, le dépositaire peut déléguer à des tiers mais effectue un suivi permanent de ceux-ci, s’assure du caractère adéquat de leurs structures et expertise ainsi que de la surveillance prudentielle dont ils font l’objet, y compris quant à la ségrégation des actifs en conservation.
La prévention des conflits d’intérêts
Le gestionnaire, tout comme un courtier agissant comme contrepartie du FIA, ne peut être le dépositaire du FIA considéré. Il est cependant possible, pour un courtier, d’être contrepartie et dépositaire d’un FIA à la double condition d’avoir séparé ces deux catégories de tâches sur le plan fonctionnel et hiérarchique, et que les conflits d’intérêts potentiels soient gérés et révélés aux investisseurs du FIA de manière appropriée. Les mêmes conditions s’appliquent pour que le dépositaire puisse être désigné comme expert en évaluation du FIA.
Le régime de responsabilité
Le dépositaire est responsable, à l’égard du FIA ou des investisseurs du FIA, de la perte d’instruments financiers par lui-même ou un tiers auquel la conservation a été déléguée. La notion de perte a été précisée par l’AEMF dans son avis rendu le 16 novembre 2011 (p. 179), et se rapporte aux cas suivants :
- le droit de propriété du FIA n’existe plus ou n’a jamais existé ;
- le FIA a été privé de façon permanente de son droit de propriété sur les instruments financiers ;
- le FIA ne peut disposer de façon permanente, directement ou indirectement, des instruments financiers.
- il est à même de prouver que « la perte résulte d’un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployer pour l’éviter » ;
- les instruments financiers étaient conservés par un tiers et le dépositaire peut démontrer qu’il a rempli toutes ses obligations de diligence quant au suivi et au choix de ce tiers, qu’un contrat écrit entre le dépositaire et le tiers transfère la responsabilité du premier au second, et qu’un contrat écrit entre le dépositaire et le FIA ou le gestionnaire autorise la décharge de responsabilité du dépositaire ;
- la législation d’un pays tiers exige que les instruments financiers soient conservés par une entité locale et aucune d’entre elles ne satisfait aux exigences relatives à la délégation.
