Le devoir de vigilance du banquier

La Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée à nouveau, en en précisant les contours, sur le devoir de vigilance du banquier teneur de compte. En l’espèce, une société française, titulaire d’un compte bancaire, avait démarché une clientèle de particuliers afin de les inciter à effectuer des placements auprès de sociétés d’investissements ou d’assurances dont la principale était une société irlandaise. Cette dernière avait ouvert un compte dans la même banque (la « Banque ») que celle de la société française, et les chèques des particuliers au nom de la société irlandaise et/ou de la Banque étaient déposés par la société française sur le compte de la société irlandaise. Cette société française fut mise en liquidation judiciaire et ne fut pas en mesure de rembourser les fonds qu’elle avait reçus. Il s’ensuivit que la Banque fut assignée par les victimes qui lui reprochaient des manquements lors de l’ouverture et dans le cadre du fonctionnement du compte de la société irlandaise.

La responsabilité de la Banque s’analyse au regard d’une part du principe de non-immixtion de la banque dans les affaires de ses clients, et d’autre part des dispositions de l’article L. 563‑3 alinéa 1^er du Code monétaire et financier, devenu article L. 561-10-2 II dudit code à la suite de l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Comme en témoigne l’arrêt du 22 novembre 2011 de la Chambre commerciale, une « vigilance particulière » peut cependant être requise de la banque en dehors des pratiques de lutte contre le blanchiment.

Le principe de non-immixtion de la banque dans les affaires de ses clients

La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 janvier 2011 [1] , a par exemple fait application du principe de non-immixtion. Mme D., titulaire d’un compte bancaire, utilisait celui-ci afin de s’adonner à sa passion des jeux d’argent. Sa banque lui avait consenti diverses facilités de crédit et lui avait délivré plusieurs cartes bancaires. Toutefois, constatant l’usage qui était fait du compte et le risque de ruine qu’il engendrait pour la cliente, la banque demanda à celle-ci de revenir à un fonctionnement du compte plus normal. En définitive, le compte fut clôturé, mais la cliente assigna la banque qui, selon elle, avait encouragé son addiction au jeu. La demande fut rejetée au motif que le droit au respect de la vie privée énoncé aux articles 8 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et 9 alinéa 1 du Code civil, ne permet pas à la banque de s’opposer, en raison d’une appréciation morale, à l’usage que la cliente souhaite effectuer de ses fonds. Comme l’indiquent les annotateurs de l’arrêt [2] , cette dernière n’est pas sous la tutelle de la banque et est libre, en tant que citoyenne majeure et capable, d’utiliser ses ressources. Encore faut-il bien entendu qu’aucune irrégularité manifeste n’apparaisse quant à la provenance et l’usage des fonds.

Le principe de non-immixtion se traduit ainsi pour la banque par l’absence de contrôle sur les opérations du client et l’obligation d’exécuter les instructions de celui-ci. La jurisprudence est nombreuse à cet égard et porte notamment sur des cas de détournement de chèque, la victime ne pouvant valablement se retourner contre la banque de l’auteur du détournement au motif que cette dernière n’aurait pas vérifié l’origine des effets qui lui ont été remis à l’encaissement [3] . Ce principe de non-immixtion connaît toutefois des limites posées par la loi dans l’intérêt public.

Les dispositions antiblanchiment

Le principe de non-immixtion impliquait l’adoption de mesures spécifiques de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme afin d’imposer aux banques une vigilance renforcée dans ces circonstances. L’article L. 561-10-2 II du Code monétaire et financier dispose ainsi que : « Les personnes mentionnées à l'article L. 561-2 [notamment les banques] effectuent un examen renforcé de toute opération particulièrement complexe ou d'un montant inhabituellement élevé ou ne paraissant pas avoir de justification économique ou d'objet licite. Dans ce cas, ces personnes se renseignent auprès du client sur l'origine des fonds et la destination de ces sommes ainsi que sur l'objet de l'opération et l'identité de la personne qui en bénéficie ». Par ailleurs, l’article L. 561-15 du même code prévoit une obligation de déclaration auprès de Tracfin.

La question s’est posée de savoir si les victimes de fraudes peuvent se fonder sur le dispositif légal relatif au blanchiment pour obtenir des dommages-intérêts. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 28 avril 2004 [4] , a répondu par la négative en décidant que « seuls le service institué à l’article L. 562-4 [Tracfin] et l’autorité de contrôle peuvent obtenir communication des pièces qui se rattachent à ces opérations et que ces informations ne peuvent être recueillies à d’autres fins que celles prévues au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux ; qu’il en résulte que la victime d’agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l’inobservation d’obligations résultant de ces textes pour réclamer des dommages-intérêts à l’établissement financier ». Comme l’indique le professeur Stoufflet [5] , une telle utilisation constituerait en effet un véritable détournement du dispositif de lutte contre le blanchiment.

Autres cas dans lesquels le principe de non-immixtion cède

Le principe de non-immixtion du banquier voit sa portée réduite en présence soit d’un emprunteur non averti, soit d’un investisseur non averti. La banque a l’obligation de mettre en garde l’emprunteur non averti des risques de l’endettement né de l’octroi du crédit, obligation qui résulte d’une construction jurisprudentielle bien établie. Quatre arrêts de la première Chambre civile de la Cour de cassation ont consacré cette obligation [6] , la charge de la preuve de son exécution incombant à la banque [7] .

De même, il appartient à la banque de mettre en garde l’investisseur non averti des risques encourus [8] . Cette obligation est visée à l’article 314-33 du règlement général de l’AMF : « Le prestataire de services d’investissement fournit au client une description générale de la nature et des risques des investissements financiers en tenant compte notamment de sa catégorisation en tant que client non professionnel ou client professionnel. Cette description expose les caractéristiques propres au type particulier d’instrument concerné, ainsi que les risques qui lui sont propres de manière suffisamment détaillée pour que le client puisse prendre des décisions en matière d’investissement en connaissance de cause ».

Le principe de non-immixtion est également écarté en présence d’irrégularité ou d'anomalie évidente d’ordre matériel ou intellectuel. Il appartient alors au banquier de refuser la transaction ou l’opération qui est sollicitée, sauf à engager sa responsabilité. Il faut toutefois, dans l’hypothèse notamment d’une anomalie intellectuelle, « une évidence particulière pour que le comportement du banquier soit jugé fautif [9] ». L’identification de telles anomalies intellectuelles doit en effet être effectuée avec discernement, sauf à vider de son contenu le principe de non-immixtion.

Les illustrations du devoir de vigilance du banquier sont nombreuses. Par exemple, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu, dans une décision du 11 janvier 2000 [10] rendue à propos de l’ouverture du compte d’une société en formation et de la délivrance de chéquiers, qu’il incombe à la banque d’apporter la preuve de ses diligences pour vérifier l’identité et la probité de ses clients. Ceux-ci étaient en effet inscrits sur le fichier de la Banque de France pour avoir émis des chèques sans provision et avaient fait l’objet de quatre condamnations pour escroquerie. Dans un arrêt du 12 juillet 2005 [11] , la première Chambre civile a statué sur le reproche fait à la banque de ne pas avoir éclairé la cliente « sur les avantages et inconvénients du choix qui s’offrait à elle entre le recours au crédit et la mobilisation de ses avoirs figurant sur ses comptes d’épargne ». La banque fut condamnée à réparer le préjudice de la plaignante alors même que « c’est méconnaître l’ordre naturel des choses que d’imposer à la banque un devoir d’information du client sur un objet qui relève de l’agencement personnel de ses intérêts [12] ». Le devoir de vigilance du banquier a également été pris en défaut dans des circonstances où l’administrateur légal d’un enfant avait procédé à des débits sur le compte de celui-ci après sa majorité [13] .

L’arrêt de la Chambre commerciale du 22 nov. 2011 : dans la continuité de la jurisprudence

La décision rendue par la Chambre commerciale le 22 novembre 2011 s’inscrit dans la continuité de cette jurisprudence relative au devoir de vigilance du banquier en dehors des pratiques de blanchiment. La Haute Cour indique même que la Banque aurait dû faire preuve en l’occurrence « d’une vigilance particulière [et] d’une surveillance accrue ». Trois séries de circonstances justifiaient, en effet, une telle attention. En premier lieu, d’après les statuts de la société irlandaise, celle-ci se livrait à la réception de fonds, la fourniture de crédits, de services financiers et de prestations de services d’investissements. Ces activités sont réglementées et la Banque avait l’obligation de vérifier si cette société irlandaise avait bien obtenu un agrément de ses autorités nationales. En second lieu, la cour précise que, sans se référer aux obligations légales de vigilance imposées en matière de blanchiment, « le fonctionnement du compte de la société [irlandaise], qui présentait des mouvements très nombreux sans justification apparente et des virements de sommes ainsi créditées sur des comptes étrangers, ouverts en Suisse ou aux Bahamas, ne pouvait qu’attirer l’attention, s’agissant d’opérations qui font nécessairement l’objet d’une surveillance accrue ». En troisième lieu, les remises de chèques libellés à l’ordre de la Banque, avec ou sans indication de la société irlandaise en second bénéficiaire, créaient un risque de confusion. Les émetteurs des chèques pouvaient, en effet, penser que le bénéficiaire desdits chèques était la Banque et non pas la société irlandaise. Un tel cumul d’anomalies de fonctionnement ne devait pas passer inaperçu.

1 CA Paris 14 janv. 2011, obs. F. J. Crédot et T. Samin, Lexis Nexis. 2 F. J. Crédot et T. Samin précités note 1. Sur le principe de non-ingérence ou non-immixtion, cf. également F.J. Crédot et T. Samin, RD banc. et fin. 2010, commentaires. 119, sous Cass. com. 16 mars 2010. 3 Cf. C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 8e éd., p. 166, la jurisprudence citée. 4 JCP E n° 23, 3 juin 2004, p. 830, obs. J. Stoufflet ; RTD com. 2004, p. 577, obs. M. Cabrillac; RD banc. et fin. n° 4, p. 243, obs. Crédot et Gérard ; D. 2004, Jurisp., p. 1380, obs. Avena-Robardet ; Banque & droit n° 96, 2004, p. 56, obs. T. Bonneau ; JCP n° 27, 30 juin 2004, II 10105, obs. C. Cutajar. 5 J. Stoufflet, « La victime d’agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l’inobservation d’obligations professionnelles d’établissements financiers en matière de blanchiment », précité note 3. 6 Cass. Civ. 12 juillet 2005, Bull. civ. I, n° 324, 325, 326 et 327. Cf. J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation de mise en garde d’un établissement de crédit », Revue Banque n° 721, fév. 2010, p. 78. 7 Cf. par ex. Cass. civ. 1re, 19 nov. 2009, pourvoi n° M07-21.382. 8 Cf. J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation de mise en garde du banquier à l’égard des investisseurs non-avertis », Revue Banque n° 733, fév. 2011, p. 83. 9 C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 8e éd., p. 167. 10 Cass. com. 11 janv. 2000, JCP E n° 11, 15 mars 2001, p. 462. 11 Cass. 1re civ. 12 juillet 2005, n° 03-10.115, JCP 2005, IV, 3052 ; D. 2005, AJ p. 2276, obs. X. Delpech. 12 D. R. Martin et H. Synvet, Panorama, Droit bancaire, D. 2006, n° 2, p. 167. 13 Cass. 1re civ. 9 janvier 2008, n° 05-21.000, JCP E n° 14, 3 avril 2008, 1422, obs. J. Lasserre Capdeville.