Au moment où se conjuguent un vent de liberté et de démocratie dans de nombreux pays d’Afrique et du Moyen-Orient et, pour les plus pauvres d’entre eux, un état des finances publiques désastreux, la question du remboursement des dettes publiques prend une actualité nouvelle, d’autant plus que le débat est alimenté par une notion juridique intéressante, celle de « dettes odieuses », mise en avant par certaines ONG.
De quoi s’agit-il ? Pour dire les choses simplement : un État est-il toujours tenu juridiquement de rembourser ses créanciers ? Le débat est ici d’ordre juridique, car l’histoire économique nous apprend que de nombreux pays, à commencer par les plus vieilles démocraties européennes, ont tous ou presque, à un moment ou un autre de leur histoire, refusé d’honorer leurs engagements financiers vis-à-vis de leurs créanciers. Et l’idée, encore saugrenue il y a quelque temps, d’un non-remboursement de certaines dettes publiques commence à émerger de la part des économistes les plus «
Toute la question est celle de la hiérarchie de valeurs entre principes juridiques. Certaines valeurs universelles ne doivent-elles pas primer sur les principes de la force obligatoire et de l’intangibilité du contrat ? Notamment lorsqu’il s’agit de respecter une « norme impérative de droit international », ce que les juristes anglo-américains appellent le principe du Jus cogens. Or, certains traités internationaux, comme par exemple la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, prévoient la nullité d’actes contraires au Jus cogens, lequel regroupe en autres l’interdiction de mener des guerres d’agression, de pratiquer la torture, de commettre des crimes contre l’humanité et le droit des peuples à l’
Une doctrine ancienne
La doctrine de la « dette odieuse » – tout comme les notions d’état de nécessité, de force majeure même – fait partie de l’« arsenal » juridique que certains débiteurs pourraient être tentés d’utiliser pour ne pas rembourser leur dette. Cette doctrine est apparue en 1883, lorsque le Mexique refusa de rembourser la dette contractée par l’empereur Maximilien en promulguant une loi dite « de règlement de la dette nationale » qui déclarait : « Nous ne pouvons pas reconnaître, et par conséquent ne pourront être converties, les dettes émises par le gouvernement qui prétendait avoir existé au Mexique entre le 17 décembre 1857 et le 24 décembre 1860 et du 1er juin 1863 au 21 juin 1867 ». Quelques années plus tard, après la guerre d’indépendance de Cuba contre l’Espagne, les États-Unis, qui avaient aidé les insurgés cubains, refusèrent que Cuba payât les dettes contractées par le régime colonial espagnol et obtinrent gain de cause, via le Traité de Paris, en 1898. En 1923, dans le cadre d’un arbitrage rendu entre la Grande-Bretagne et le Costa Rica, le président de la Cour Suprême américaine, agissant en qualité d’arbitre dans le cadre d’un contentieux suite au refus du Costa Rica d’honorer la dette contractée par l’ancien dictateur Frederico Tinoco auprès de la Royal Bank of Canada, accorda droit au Costa Rica, au motif que « la banque doit prouver que l’argent fut prêté au gouvernement pour des usages légitimes. Elle ne l’a pas fait ».
D’autres cas y firent référence. Ainsi, sous la Restauration, les dettes de Bonaparte sont refusées comme contraire aux intérêts des Français. Après la guerre de Sécession aux États-Unis, les Nordistes refusent d’assumer la dette sudiste, contractée pour défendre un système basé sur l’esclavage. Après la Première Guerre mondiale, le Traité de Versailles déclare nulles les dettes contractées par le régime allemand du Kaiser pour coloniser la Pologne ; de ce fait, elles ne peuvent être à la charge de la nouvelle Pologne reconstituée.
Trois critères cumulatifs pour définir une dette « odieuse »
Cette doctrine a été formalisée par Alexandre Nahum Sack, ancien ministre du tsar Nicolas II émigré en France après la Révolution de 1917, et professeur de droit à Paris. En 1927, il écrivait : « Si un pouvoir despotique contracte une dette non pas selon les besoins et les intérêts de l’État, mais pour fortifier son régime despotique, pour réprimer la population qui le combat, cette dette est odieuse pour la population de l’État entier. Cette dette n’est pas obligatoire pour la nation : c’est une dette de régime, dette personnelle du pouvoir qui l’a contractée ; par conséquent, elle tombe avec la chute de ce pouvoir. » La doctrine était née. Elle allait d’abord susciter une curiosité, voire un intérêt, avant de sombrer très vite dans un long oubli. Depuis quelques années, elle connaît une nouvelle jeunesse.
Il a fallu attendre 2003 pour que cette doctrine soit reformulée en des termes plus modernes dans un rapport du Centre for International Sustainable Development Law de l’Université de McGill (Canada). Celui-ci définit trois critères cumulatifs qui fondent le caractère « odieux » d'une dette :
- l'absence de consentement : la dette a été contractée par un régime despotique ou dictatorial en vue de consolider son pouvoir ;
- l'absence de bénéfice : les fonds ont été dépensés de façon contraire aux intérêts de la population ;
- la connaissance des intentions de l'emprunteur par les créanciers.
La seconde difficulté a trait à l’absence de bénéfice pour la population. Comment mesurer ce qu'est l’intérêt « contraire » de la population ? Le financement d’hôpitaux, d’écoles, ou d’infrastructures doit-il être condamné ? Et si la réponse est positive, comme l’estiment les ONG engagées dans la défense de ce concept, jusqu’où aller et où s’arrêter ? Qu’en est-il aussi des remboursements d’intérêts de prêts mis en place avant le changement de régime ? C’est d’ailleurs pour faire face à ces difficultés que certains États confient à des comités ou commission ad hoc le soin d’effectuer un audit de dettes contractées par le régime précédent, afin de classer celles qui répondent au critère de l’absence de bénéfices pour la population.
Aujourd’hui, cette
Une mise en œuvre liée à un changement de régime politique
La question de l’annulation d’une dette souveraine pour « dette odieuse » ne se pose toutefois qu’en cas de changement de régime, après passage d’un système « tyrannique » ou « dictatorial » à un régime « démocratique ». Seule, en effet, une démocratie peut exciper de cette notion de « dettes odieuses » pour refuser d’honorer les dettes du régime précédent. Ce qui, là encore, revient à s’interroger sur ce que l’on entend par démocratie…
Dans le passé, la notion de « dettes odieuses » a d’abord été invoquée, comme on l’a vu, lors des décolonisations espagnoles en Amérique centrale. Mais le concept n’était pas encore formé tel qu’il se formule aujourd’hui. De la même manière, lors des décolonisations britanniques et françaises, entre 1945 et les années 1960, aucun des États nouvellement indépendants n’utilisa cette notion pour s’affranchir du poids de la dette contractée par son colonisateur, celui-ci ne répondant pas à l’un des exigences posées par la notion – encore balbutiante – de « dettes odieuses », à savoir une dette contractée par un régime non démocratique. Depuis lors, le droit international prévoit la « non-transférabilité » des dettes issues d’une
Jusqu’au début des années 2000, aucun État n’a fait valoir cette doctrine afin d’annuler unilatéralement ses dettes ou d’en appeler à un arbitrage. C’est à l’occasion de la guerre d’Irak contre Saddam Hussein que cette notion est réapparue… de la voix des États-Unis d’Amérique : l’administration américaine commença à l’invoquer auprès de la France, de l’Allemagne et même de la Russie (!), les trois plus grands créanciers du régime de Saddam Hussein, afin d’alléger le fardeau du nouveau régime mis en place
Les difficultés d’application
En 2011, le vent de liberté qui souffle sur de nombreux pays d'Afrique et du Moyen-Orient pourrait favoriser un nouveau succès de cette doctrine. Devant le poids de leur
La difficulté à laquelle sont confrontés les régimes démocratiques arrivés au pouvoir après une dictature et qui invoquent la notion de « dettes odieuses » est celle du retour sur le marché de la dette, une fois la décision d’annulation prise. En effet, quelle crédibilité accorder à un gouvernement qui annule les engagements pris par le régime précédent sur des critères dont la mise en œuvre peut parfois relever plus de considérations politiciennes internes (comme en Équateur en 2008) que de véritables arguments juridiques fondés sur le droit international ? Cette option ne constitue-t-elle pas une échappatoire facile pour les gouvernements qui n’ont pas d’autre alternative que leur mise en défaut par les créanciers ? Invoquer une dette illégitime ou odieuse est plus facile pour un gouvernement devant son opinion publique que le non-respect d’engagements contractuels clairement définis. Et c’est là où se trouve la limite de la notion. Les conditions de sa mise en œuvre sont généralement laissées à l’appréciation du gouvernement qui l’invoque, ce qui peut laisser un doute quant au bien-fondé de l’exercice de cette faculté, et ce, malgré la présence de commissions « indépendantes » en charge de mesurer les bénéfices apportés à la population par l’utilisation des fonds issus de telle ou telle dette, parfois même sous le contrôle des juges. Ceci est d’autant plus vrai pour la dette dite « externe », émise dans une monnaie étrangère (dollar, euro, franc suisse ou livre sterling…) et dont le contrat d’émission est soumis à un droit et des tribunaux compétents différents de celui du débiteur (et donc sur laquelle il n’exerce aucun contrôle). Pour ces « dettes externes », le débiteur ne peut unilatéralement déclarer sa dette comme « odieuse » ou « illégitime ». Il peut, par contre, demander un arbitrage ou saisir les tribunaux compétents aux termes du contrat d’émission pour qualifier la dette comme « odieuse ». Seul le recours à un arbitre ou un juge au conflit (comme ce fut le cas dans le différent qui opposa le Costa Rica et la Grande Bretagne) en charge d’examiner les trois conditions requises pour qualifier une dette d’« odieuse » permettra à cette doctrine de sortir de son confinement idéologique actuel pour devenir une solution juridique. Par ailleurs, toute autre solution unilatérale risque de mettre ces régimes en situation d’exclusion des marchés et des financements privés, tout au moins pendant un certain temps. C’est ce que les économistes appellent la perte de réputation de « bon payeur » ou le « risque de répudiation ». Mais ces mêmes économistes reconnaissent dans le même temps qu’une « répudiation » peut parfois s’avérer plus efficace que le défaut et la persistance des
La responsabilité des créanciers
Au final, la question du surendettement des États les plus pauvres est avant tout une question de gouvernance de politique économique internationale. L’arrivée des juristes dans le débat des dettes publiques et l’utilisation de certaines notions, comme précisément celle des « dettes odieuses », ne doivent pas être utilisées à des fins de gestion des dettes souveraines, mais comme des décisions hautement symboliques et politiques dans la période de transition qui suit la chute d’un régime totalitaire. Il doit s’agir pour le nouveau régime démocratique de se débarrasser du poids financier du régime précédent. Et ainsi, de donner un signe aux créanciers qui aujourd’hui pensent que l’argent n’a toujours pas d’odeur, et qu’il est toujours possible de prêter aux régimes les plus autoritaires sans aucune conséquence pour eux. L’annulation de leur créance devient aujourd’hui possible. Leur responsabilité, civile mais aussi parfois pénale, peut aussi être recherchée… mais il s’agit là d’un autre débat.
