Comment l’Union européenne (UE) écrit-elle ses décrets d’application ? À défaut d’avoir étudié la hiérarchie des normes, les Français repèrent les textes par les noms familiers des autorités qui les signent, et point n’est besoin d’être docteur en droit pour distinguer une loi d’un décret d’application, d’un arrêté préfectoral ou d’une circulaire administrative. Foin de ces rassurantes autorités domestiques dans l’UE, où il n’y a d’ailleurs même pas de « loi » mais des « actes juridiques », décisions particulières, directives de portée générale dont les États membres doivent assurer la transposition dans leur droit national et règlements d’application directe. Tous ces textes peuvent être suivis d’actes d’exécution : directives encore, mais aussi actes délégués, normes techniques de réglementation ou d’exécution, lignes directrices, etc. Quelle est la hiérarchie entre ces textes ? D’où procède leur élaboration ? Dans quelle mesure est-il nécessaire pour le citoyen, ou pour le professionnel d’un secteur réglementé, de connaître cette production ? Car à n’en pas douter, le sujet intéresse autant le citoyen désireux de comprendre l’organisation politique de l’UE que le professionnel soucieux de la réglementation de son activité. L’un comme l’autre seront de prime abord déroutés par les différences entre les institutions françaises et européennes. Une difficulté supplémentaire dans l’appréhension de ces institutions européennes vient des changements importants qu’elles ont éprouvés depuis quarante ans, pour répondre au double impératif de légitimation démocratique et de production réglementaire.
L’Europe de 1979 était encore la réunion de trois communautés qui étaient à peine plus que des autorités administratives indépendantes, limitées dans leur légitimité et leur capacité. L’Europe que nous connaissons possède un Parlement élu qui a imposé sa légitimité face à l’administration de la Commission et aux pratiques intergouvernementales du Conseil. Dans le même temps, les institutions européennes se sont employées à réglementer toutes les activités dans l’Union, avec un intérêt particulier pour le secteur financier, qui dispose depuis le début du siècle de ses usages propres. Malgré les différences avec les institutions françaises, tout est assez simple en Europe ; il convient seulement de prendre le temps d’une promenade historique pour remonter aux sources du droit et de la légitimité avant de parcourir d’un bon pas ces quarante années de changement institutionnel. Dans le détail, le détour par l’histoire est d’autant plus nécessaire que les textes restent marqués par l’époque de leur rédaction, en particulier dans leurs modalités d’exécution (y compris la comitologie, comme on va le voir). Dans les grandes lignes, trois étapes suffisent en fait à décrire des évolutions qui vous seront familières dans un petit quart d’heure.
Jusqu’en 1992 : construction européenne et prise de conscience du « déficit démocratique »
Parce qu’elle procède au départ d’un projet intergouvernemental, la construction européenne confère d’abord les pleins pouvoirs au Conseil. La Commission ne dispose que d’un pouvoir d’exécution délégué. Quant au Parlement, jusqu’en 1992, les procédures législatives européennes ne lui donnent qu’un rôle consultatif, puisque celui-ci ne peut pas s’opposer à un projet d’« acte juridique » (décision, directive ou règlement). Dans la procédure de consultation, le Conseil seul décide d’adopter une proposition de la Commission, soit à l’unanimité, soit à la majorité qualifiée (en fonction des domaines de compétences), mais après consultation du Parlement. Toutefois, en 1986, l’Acte unique a introduit une nouvelle procédure (dite) de coopération par laquelle le Conseil peut adopter une proposition de la Commission à la majorité simple s’il a le soutien du Parlement. Le Conseil peut aussi passer outre un vote négatif du Parlement en votant à l’unanimité. Ces deux procédures donnent donc un veto limité au Parlement, ce qui rappelle que le Conseil est la source de la légitimité. En conséquence, presque tous les actes juridiques de l’époque (décision, directive ou règlement) se trouvent être du Conseil.
Voilà pour la norme. Par extraordinaire, le Conseil peut déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter un texte particulier comme c’est le cas, entre autres exemples, de la directive 91/31/CEE de la Commission (portant adaptation de la définition technique des « banques multilatérales de développement » figurant dans la directive 89/647/CEE du Conseil). Le fondement légal de cette délégation de pouvoir à la Commission européenne est la doctrine Meroni. Curieusement, l’origine de cette doctrine est un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes relatif à une entité du secteur privé, mais la jurisprudence s’applique également aux administrations et aux États membres de l’Union. Cet arrêt conclut l’affaire C-9/56 (Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, società in accomandita semplice c/ Haute Autorité de la Communauté européenne du charbon et de l'acier) en posant trois principes nécessaires pour qu’une délégation de pouvoir soit valide :
- « [une autorité délégante] ne [peut] investir l’autorité délégataire de pouvoirs différents de ceux qu’[elle] a elle-même reçus du traité[1] » ;
- « la délégation de pouvoir ne se présume pas et […] même habilitée à déléguer ses pouvoirs, l’autorité délégante doit prendre une décision explicite les transférant » ;
- la délégation ne peut être discrétionnaire car elle « porterait atteinte à [la] garantie » d’équilibre des pouvoirs offerte par les traités européens.
- le conseil a délégué le pouvoir d’adopter une directive que les traités lui reconnaissaient ;
- le texte original de la directive 89/647/CEE du Conseil comportait une disposition prévoyant de manière explicite la délégation. En effet, l’article 9 est ainsi rédigé : « Les adaptations techniques à apporter à la présente directive concernant les tirets ci-dessous sont arrêtées selon la procédure prévue au paragraphe 2 ». Lequel paragraphe 2 précise les modalités d’adoption des textes d’adaptation : « La Commission est assistée par un comité composé des représentants des États membres et présidé par le représentant de la Commission » ;
- au cas où le Conseil aurait jugé que la Commission avait commis un abus de droit en excédant les pouvoirs qu’il lui avait conférés, il eut pu saisir la Cour de justice des Communautés européennes.
Cette première version de la comitologie permettait d’accroître la production réglementaire des Communautés en évitant les conflits entre Commission et Conseil. Toutefois, ni la Commission ni le Conseil n’étant élus, la légitimité des institutions européennes paraissait souffrir d’un « déficit démocratique ». Cette expression apparaît pour la première fois dans le Manifeste des Jeunes Européens Fédéralistes pour 1977. Si on pouvait consentir des pouvoirs au Parlement pour réduire le déficit démocratique, il fallait cependant s’assurer que la production réglementaire ne serait pas ralentie. Le Parlement fut donc élu au suffrage universel dès 1979, mais il n’acquit toutefois pas un rôle central dans la procédure législative avant le traité de Maastricht.
De 1992 à 2009 : l’essor de la codécision
Le traité de Maastricht introduit la procédure de codécision : la Commission soumet désormais ses textes au Conseil et au Parlement qui doivent les accepter dans les mêmes termes. Tant que le Parlement adopte le texte en première lecture et que le Conseil approuve, tout est simple. En revanche, en cas de désaccord, le mécanisme de résolution des différends est plus complexe que la navette de la procédure législative française, en particulier parce que, dans l’Union, personne n’a le dernier mot (comme il se trouve être le cas en France pour l’Assemblée Nationale). Tous les champs de compétences n’étaient pas ouverts à la codécision en 1992, mais les traités suivants (Amsterdam, Nice) ont élargi les domaines d’application au point que le traité de Lisbonne la renomme procédure législative ordinaire. Aussi la plupart des textes européens depuis 1992 sont-ils des actes juridiques non plus du seul Conseil mais « du Parlement européen et du Conseil ».
Il n’en reste pas moins que la Commission continue d’adopter des textes au titre de la doctrine Meroni. D’ordinaire, on mentionne explicitement les conditions de la délégation. Ainsi, par exemple, la directive 2009/27/CE de la Commission se réfère-t-elle dès les considérants à l’« article 41, paragraphe 1, point g) » de la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil qui dispose que « La Commission arrête toute adaptation technique dans les domaines suivants conformément à la procédure visée à l’article 42… » Toutefois, l’expression de la délégation est parfois plus complexe : ainsi par exemple, la décision de la Commission 2004/9/EC instituant le comité européen des assurances et des pensions professionnelles contient-elle des considérants trois fois plus importants que ses dispositions car elle excipe d’une directive du Parlement et du Conseil encore à venir (« la présente décision entrera en vigueur en même temps que la directive mettant fin aux fonctions purement consultatives du comité des assurances » – il s’agit de la directive 2005/1/CE organisant les comités du secteur financier). Comme la délégation ne se présume pas et ne se donne pas par anticipation, les considérants exposent la construction juridique pour justifier que la décision de la Commission anticipe apparemment sur la directive bien qu’étant simultanée dans son application puisqu’elle en découle en droit.
Comme en témoignent ces exemples, la comitologie a évolué dans l’UE au cours de la période qui sépare le traité de Maastricht de celui de Lisbonne, aussi bien de manière générale (avec en particulier une nouvelle décision du Conseil fixant les modalités de l'exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission – 1999/468/CE) et en matière financière, puisque les comités du secteur financier ont été renouvelés en 2004 comme on vient de le voir. Ballmann, Epstein et O’Halloran (2002) ont décrit les modalités de la comitologie générale, qui comprend trois procédures distinctes : la procédure consultative, la procédure de gestion et la procédure de réglementation. Dans les deux derniers cas, les comités peuvent sous certaines conditions (cf. infra) bloquer une proposition de la Commission et redonner la main au Parlement et au Conseil qui peuvent alors reprendre leur délégation.
Dans le domaine financier, la comitologie a évolué après la remise par Alexandre Lamfalussy du Rapport final du Comité des sages sur la régulation des marchés européens des valeurs mobilières. Ce rapport aboutit à la refonte des comités spécifiques au secteur financier et surtout à la définition d’une architecture pour la production de normes futures (dans le cadre d’un « plan d’action » ou Financial Sector Action Plan). Au niveau 1, le Parlement et le Conseil adoptent des actes juridiques qui fixent les orientations stratégiques et les modalités de mise en œuvre, et en particulier de délégation de la rédaction de textes de niveau inférieur. Au niveau 2, la Commission adapte et met à jour des mesures techniques avec l’aide de comités composés principalement de représentants des pays membres. Au niveau 3, des comités de superviseurs ont pour rôle de conseiller la Commission (pour la rédaction des textes de niveau 1 et 2) et de rédiger les lignes directrices d’application (il s’agit en principe de droit souple, c’est-à-dire non opposable). Enfin au niveau 4, la Commission s’assure de l’uniformité de la mise en œuvre par les États membres. Ce niveau 4 ne paraît pas concentrer l’attention des autorités européennes, en revanche on repère bien la production normative des niveaux 1 à 3. D’autant que les niveaux 2 et 3 ont été structurés par une série de textes européens :
- la décision 2001/528/EC installa le Comité européen des valeurs mobilières (European Securities Committee) ;
- la décision 2004/9/EC, le Comité européen des assurances et des pensions professionnelles (European Insurance and Occupational Pensions Committee) ;
- la décision 2004/10/EC, le Comité bancaire européen (European Banking Committee).
- la décision (de la Commission) 2001/527/EC a créé le Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (Committee of European Securities Regulators) ;
- la décision 2004/5/EC, le Comité européen des superviseurs bancaires (Committee of European Banking Supervisors) ;
- la décision 2004/6/EC, le Comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles, que l’on connaît mieux sous l’acronyme qui correspond à sa dénomination anglaise, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors.
La nécessité de motiver son veto constitue une limitation au pouvoir du Parlement, que celui-ci s’est employé à réduire en arguant de sa légitimité démocratique. De fait, le traité de Lisbonne lui a donné satisfaction en supprimant la nécessité de motiver le rejet d’un texte approuvé en comité. Plus généralement ce traité entraîne des transformations institutionnelles importantes de l’UE, avec d’évidentes répercussions sur le secteur financier.
Depuis 2009 : la délégation enfin écrite dans le traité
Comme les traités servent de Constitution à l’UE (en ce qu’ils sont au sommet de la hiérarchie des normes), tout ce qu’on y inscrit acquiert un caractère fondamental. Le traité sur le fonctionnement de l’Union (TFUE) signé à Lisbonne en 2006 (pour une mise en œuvre en 2009) comprend deux articles sur la délégation des pouvoirs en matière « quasi législative » (c’est-à-dire au niveau 2 de Lamfalussy). La portée de ces articles s’est étendue en matière d’exécution (comme on va le voir), et prévoit en fait deux procédures, l’une avec un contrôle complet du Parlement et du Conseil, l’autre avec un contrôle limité et une comitologie révisée :
– l’article 290 crée les actes délégués (textes de niveau 2), qui « complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l'acte législatif », par exemple pour les mettre à jour (comme on l’a vu supra dans le cas de la directive 91/31/EEC) ou quand « le Parlement et le Conseil [décident] de ne réglementer que partiellement le domaine en question, laissant alors à la Commission la responsabilité de compléter la
– l’article 291 crée les actes d’exécution (qui sont aussi des textes de niveau 2) : « Lorsque des conditions uniformes d'exécution des actes juridiquement contraignants de l'Union sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d'exécution à la Commission ou, dans des cas spécifiques […] au Conseil. ». L’article 291 ne présente pas les modalités de d’opposition à un texte de la Commission. Le Parlement et le Conseil ne sont pas consultés directement, mais ils peuvent saisir la Cour européenne de justice, en particulier si la Commission outrepasse ses compétences d'exécution ou si ces textes ne sont pas compatibles avec l’objectif ou le contenu de l’acte juridique auxquels ils se réfèrent. Il n’est peut-être pas nécessaire d’en venir à cette extrémité car la comitologie a été ajustée par le règlement 182/2011 du Parlement et du Conseil, qui abolit la décision de 1999 sur la comitologie.
Ces retouches apportées à la comitologie ont toujours pour objet de garantir la coordination entre les institutions, en particulier dans le cas des textes d’exécution. La procédure de réglementation avec contrôle, qui avait existé de 2006 à 2009 ne s’applique plus aux nouveaux textes (mais elle continuera d’être provisoirement appliquée pour les quelque 300 actes juridiques créés dans cette période et jusqu’à leur remplacement). Ne restent donc plus que deux types de procédures : la procédure consultative (comme son nom l’indique, le comité y joue un rôle consultatif) et la procédure d’examen. Dans ce dernier cas, qui s’est avéré le plus fréquent pour les actes relatifs au secteur financier, le comité décide de l’adoption ou du rejet du texte. En cas de désaccord, la Commission peut toutefois former un comité d’appel, dont les membres sont comme toujours nommés par les États membres.
Ce cadre général a été complété par des dispositions spécifiques au secteur financier avec l’introduction d’une réglementation créant les autorités européennes de surveillance (AES ou European Supervisory Autorithies,
« Conformément à […] l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » (et donc dans les conditions qui sont celles de la doctrine Meroni), la Commission peut adopter des normes techniques de réglementation (Regulatory Technical Standards) au titre d’actes délégués « afin de les rendre juridiquement contraignants » selon les modalités prévues aux articles 10 des règlements des AES. Ces derniers disposent que les normes « sont de caractère technique, n’impliquent aucune décision stratégique ni aucun choix politique ». Lorsqu’une AES propose à la Commission le texte d’un projet de norme, celle-ci a trois mois pour l’adopter ou le renvoyer : si l’AES ne fournit pas un nouveau texte sous six semaines, alors la Commission peut adopter un texte de son choix. Après adoption d’un texte par la Commission, le Parlement et le Conseil ont un mois (ou trois si la Commission avait amendé le texte de l’AES) pour exercer leur contrôle, c’est-à-dire leur opposition. Le Parlement comme le Conseil peuvent prolonger ce délai de trois mois (art. 13).
« En vertu de l’article 291 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne », l’article 15 introduit la possibilité pour les AES d’élaborer des normes techniques d’exécution (Implementing Technical Standards). « Les normes techniques d’exécution sont des normes techniques qui n’impliquent aucune décision stratégique ni aucun choix politique et dont le contenu détermine les conditions d’application de ces actes. » Ni le TFUE ni les règlements instituant les AES ne mentionnent la comitologie, mais comme pour les actes d’exécution, les normes techniques d’exécution du secteur financier sont présentées aux comités du secteur financier, tels qu’ils ont été désignés entre 2001 et 2004 (voir section précédente). Les normes d’exécution permettent donc au Conseil d’exercer un contrôle indirect, ce qui se conçoit évidemment puisqu’il s’agit de garantir des « conditions uniformes d’exécution » dans les États membres. Le Parlement garde toutefois, comme le Conseil, ma possibilité de saisir la CJUE au cas où la Commission outrepasserait la délégation qui lui avait été confiée.
Cette réorganisation de la production normative pour le secteur financier aboutit à ce que les actes juridiques de la Commission se présentent comme « définissant des normes d’exécution », c’est-à-dire reprennent intégralement les textes écrits par les AES tout en leur conférant le caractère contraignant des actes subordonnés. C’est la création de cette capacité de production qui a permis de mettre en œuvre dans les temps les mesures envisagées par Michel Barnier (alors commissaire européen aux services financiers) à la suite de la crise de 2008. Pas moins de 42 actes juridiques concernant le secteur financier ont été adoptés par le Parlement et le Conseil après 2009, et la Commission seule n’aurait pas eu la capacité administrative d’organiser les consultations et de rédiger les milliers de pages des normes techniques de réglementation et d’exécution correspondantes. Un véritable goulot d’étranglement s’était formé puisque Solvabilité 2, pourtant adoptée en 2009, a dû attendre jusqu’en 2016 sa « réglementation subordonnée », pour la directive 2009/65 UCITS (sur les OPCVM), il aura fallu patienter jusqu’en 2018. Il était donc urgent de doter les institutions européennes d’une capacité de production spécifique dans ce domaine.
C’est ainsi que les AES ont été instituées après le rapport de Larosière pour soutenir dans la réglementation subordonnée le rythme d’adoption des actes juridiques par le Parlement et le Conseil. Il convient de noter que quelque 150 textes rédigés par les AES ont tous été adoptés à une exception près : la tristement célèbre proposition de norme technique de réglementation 2016/2815(DEA) « Présentation, contenu, réexamen et révision des documents d’informations clés et conditions à remplir pour répondre à l’obligation de fournir ces documents », rejetée par le Parlement le 14 septembre 2016. Kaeding (2017 pp. 10-11) a compté que les actes délégués relatifs au secteur financier représentaient 31 % de son échantillon pour seulement 17 % des rejets par le Parlement et 0 % des rejets par le Conseil ou 13 % des rejets totaux.
Si la quantité et la qualité de la production réglementaire subordonnée ont donc satisfait le Parlement (en dehors de l’exception PRIIPS), les textes instituant les AES comportaient une incertitude de nature à inquiéter les professionnels du secteur. En effet, les articles 290 et 291 du TFUE mentionnent une délégation « à la Commission », ce qui semblerait indiquer qu’elle suscite la rédaction des actes, tandis que les articles 10 et 15 des règlements des AES disposent que chacune de ces autorités « peut élaborer des projets de normes techniques » dès lors qu’un acte juridique le prévoit. Dans le premier cas, la Commission maîtriserait l’agenda et le contenu des lettres de mission. L’incertitude a été tranchée par la Cour de justice de l’UE dans son arrêt sur l’affaire C-270/12 : le Royaume-Uni poursuivait le Parlement et le Conseil pour obtenir la révocation de l’article 28 du règlement 236/2012 sur les ventes à découvert, par lequel ces institutions avaient autorisé l’Autorité européenne des marchés financiers à « [interdire] aux personnes physiques ou morales de procéder à une vente à découvert. » On peut lire dans les conclusions de l’avocat général Niilo Jääskinen les conditions restrictives à une interdiction de ce
Le secteur financier n’est peut-être pas le terrain où l’autonomie des fonctionnaires bruxellois impose leur agenda, pourtant on entrevoit déjà les difficultés que cela peut poser, en particulier quand le Parlement et le Conseil ou un Comité sont incapables de parvenir à un avis majoritaire. Juncker a résumé le problème dans son discours sur l’état de l’Union de septembre 2016 : « Nous devons aussi prendre nos responsabilités en reconnaissant qu’il ne nous appartient pas de prendre certaines décisions. Ce n’est pas juste, lorsque les pays de l’UE ne peuvent se mettre d’accord sur l’interdiction ou non d’utiliser du glyphosate dans les herbicides, que le Parlement ou le Conseil force la Commission à prendre une décision. Nous allons donc changer ces règles , car ce n’est pas cela, la démocratie. La Commission doit prendre la responsabilité d’être politique, et pas technocrate. » On doit bien sûr entendre cette revendication « d’être politique, et pas technocrate » comme l’occasion, pour la Commission, de reprendre un peu du terrain cédé dans les concessions opérées au Parlement depuis quarante ans pour réduire le déficit démocratique. Mais avant de risquer une interprétation en conclusion, indiquons que le changement de règles prévu correspond à un projet de règlement. (COM/2017/085) amendant (encore) la comitologie de manière à restreindre les cas où les comités ne parviennent pas à un avis majoritaire.
Quel bilan tirer de ces quarante années d’évolution des institutions européennes ? Les progrès simultanés de la capacité de production réglementaire et du contrôle démocratique sont évidents, mais on pourra faire remarquer que la quantité ne suffit pas en tout. La machine administrative européenne réduit le Léviathan de Hobbes aux dimensions de poisson d’aquarium, et le caractère démocratique est parfois éludé par les subtilités du choix des instruments : si les actes délégués (ou les normes techniques de réglementation du secteur financier) sont soumis au contrôle délibéré du Parlement et du Conseil, les actes d’exécution (et les normes techniques d’exécution du secteur financier) recourent au jeu des comités. Des raisons techniques sont réputées décider des moyens les plus appropriés, mais on peut imaginer qu’une décision politiquement difficile à assumer sera plus aisément laissée à l’appréciation d’un comité d’experts irresponsables. Dans leur ouvrage fondateur, Epstein et O’Halloran (1994) avaient montré que le politique déléguait volontiers ce qui ne peut poser que des problèmes (comme la régulation des activités risquées) et gardait pour lui ce qui est négociable et peut à ce titre faire l’objet de contreparties (comme les niches fiscales).
La finance appartient aux deux catégories décrites par ces auteurs : elle produit des crises financières et des scandales, même si elle offre des compensations que certains savent apprécier. Il y a toutefois fort à parier que le politique préfère la laisser administrée par des autorités formellement indépendantes qui assumeront la responsabilité des prochaines crises, si bien qu’on ne régulera pas les régulateurs. L’agence bancaire européenne a certes été atrophiée par le développement du mécanisme de supervision unique. L’Autorité européenne des marchés financiers a gagné, en plus de sa capacité réglementaire, des compétences de supervision directe des agences de notation et des chambres de compensation, et ce n’est probablement pas terminé. L’Autorité des assurances ayant terminé son grand œuvre solvabilitaire, il lui reste, pour survivre dans son périmètre actuel, à développer son activité de supervision. On peut bien sûr regretter la multiplication des régulateurs, mais alors il faut savoir lesquels on entend limiter ou éliminer. Le choix des prochaines années est manifestement de savoir si nous retournons en arrière, ou si les autorités des États membres vont s’étioler. Nous devrions alors apprendre à compter avec ces institutions européennes encore un peu exotiques et pourtant entièrement nôtres.
b) aucune autorité compétente n’a pris de mesure pour parer à la menace, ou bien une ou plusieurs autorités compétentes ont pris des mesures qui ne sont pas adéquates pour y faire face.
3. Lorsqu’elle prend [de telles] mesures […], l’AEMF vérifie dans quelle mesure elles :
a) permettent de parer de manière significative à la menace qui pèse sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union, ou d’améliorer sensiblement la capacité des autorités compétentes à surveiller la menace en question ;
b) ne suscitent pas de risque d’arbitrage réglementaire ;
c) n’ont pas d’effet préjudiciable sur l’efficacité des marchés financiers, notamment en réduisant la liquidité sur ces marchés ou en créant une incertitude pour ses participants, qui soit disproportionné par rapport aux avantages escomptés. »
