Défaut de déclaration d’une créance à la procédure collective et recours subrogatoire de la caution

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans sa décision du 19 février 2013 [1] , explicite les conséquences pour la caution du défaut de déclaration d’une créance dans le cadre d’une procédure collective. Une société s’était vu consentir par sa banque une facilité de caisse par le débit d’un compte-courant, ainsi qu’un crédit de trésorerie. Son dirigeant s’était porté caution solidaire de la société et avaliste d’un billet à ordre. À la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société, le dirigeant avait été condamné, solidairement avec la société, par le Tribunal de commerce de Toulouse, au paiement du solde débiteur du compte-courant et du montant du billet à ordre. Le liquidateur de la société et la caution avaient fait appel de cette décision arguant du fait, qu’en l’absence de déclaration, la créance de la banque n’était pas opposable à la procédure collective. Il en résultait, selon les demandeurs, que la caution devait être déchargée de ses engagements sur le fondement de l’ article 2314 du Code civil [2] . La cour d’appel a certes retenu l’inopposabilité de la créance non déclarée à la procédure collective, mais a considéré que l’article 2314 du Code civil n’était pas applicable à l’espèce dès lors que la créance de la banque n’était que chirographaire et ne bénéficiait, par conséquent, d’aucune garantie. La cour a donc confirmé la condamnation de la caution. Celle-ci a formé un pourvoi en cassation et la Haute Cour, dans une décision de principe du 19 février 2013, fut ainsi amenée à trancher la controverse quant à la portée des dispositions de l’article 2314 du Code civil. La caution demeure tenue malgré le défaut de déclaration de la créance principale à la procédure collective, mais peut être déchargée de ses obligations sur le fondement de la perte du bénéfice de subrogation.

I. Absence de déclaration de la créance principale et maintien de l’engagement de la caution

La sanction réservée au défaut de déclaration de la créance principale à la procédure collective a évolué à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises [3] . Cette évolution emporte des conséquences au regard des obligations de la caution.

La sanction du défaut de déclaration avant la réforme de la loi de sauvegarde

Aux termes de la loi du 25 janvier 1985 [4] , « les créances qui n'ont pas été déclarées et n'ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes ». L’extinction de la créance impliquait nécessairement celle des garanties qui lui sont afférentes, et par conséquent l’impossibilité pour le créancier de mettre en jeu le cautionnement. Cette extinction de la créance n’est en effet pas une exception purement personnelle au débiteur, mais inhérente à la dette, comme l’a confirmé la jurisprudence [5] . La caution pouvait donc se prévaloir des dispositions de l’ article 2313 du Code civil [6] d’après lequel « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ». Cette solution était plus généralement applicable à l’ensemble des engagements subsidiaires [7] .

La sanction du défaut de déclaration depuis la réforme du 26 juillet 2005

La loi du 26 juillet 2005 a remplacé l’extinction de la créance non déclarée par une simple inopposabilité à la procédure collective, afin de se conformer aux dispositions du règlement européen n° 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité [8] . L’article L. 622-26 du Code de commerce dispose ainsi qu’« à défaut de déclaration dans les délais prévus à l’article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes ». Cette inopposabilité a été en particulier affirmée par la Cour de cassation dans une décision du 3 novembre 2010 [9] .

C’est une décision rendue par la Chambre commerciale le 12 juillet 2011 [10] qui a permis de préciser les conséquences de la réforme du 26 juillet 2005 pour la caution. La Haute Juridiction retient que la défaillance du créancier a pour effet « non d’éteindre la créance, mais d’exclure son titulaire des répartitions et dividendes », pour ensuite en déduire que « cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d’être opposée par la caution, pour se soustraire à son engagement ». La caution ne peut de la sorte se prévaloir du caractère accessoire de son engagement pour se libérer, l’article 2313 du Code civil lui permettant seulement d’opposer les exceptions inhérentes à la dette. Il est à noter que cette analyse n’a pas été remise en cause à la suite de l’ordonnance du 18 décembre 2008 [11] dont l’article 34 a ajouté un deuxième alinéa à l’article L. 622-26 du Code de commerce aux termes duquel « les créances non déclarées régulièrement […] sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan [de sauvegarde ou de redressement] et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus ». Or une inopposabilité perpétuelle des créances considérées (avant et après le plan) s’apparente à une extinction.

Cette jurisprudence pourrait paraître excessivement favorable au créancier qui ne serait pas pénalisé par l’absence de déclaration de sa créance, et donc par sa négligence, si la caution ne pouvait pas se décharger de son engagement sur le fondement de la perte du bénéfice de subrogation.

II. Décharge de la caution sur le fondement de la perte du bénéfice de subrogation

Si les modalités de la décharge de la caution en raison de l’absence de subrogation ont été précisées dans la décision précitée de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, des difficultés d’interprétation demeuraient. L’apport de la décision de la Haute Cour du 19 février 2013 est de lever toute incertitude.

Les principes posés la Cour de cassation dans son arrêt du 12 juillet 2011

La caution avait également invoqué, dans l’arrêt du 12 juillet 2011, le bénéfice de l’article 2314 du Code civil aux termes duquel « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ». La possibilité de l’exercice d’un recours sur le débiteur principal est en effet l’un des motifs importants de la décision de la caution de contracter son engagement. Certes, la créance principale n’est pas éteinte du fait de l’absence de déclaration à la procédure collective, mais il n’y a pas lieu pour autant de priver la caution de son recours subrogatoire sur le débiteur principal. La Cour de cassation a ainsi considéré en Chambre mixte, dans un arrêt du 17 novembre 2006 [12] , que « le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive ». À défaut, la caution est déchargée de son engagement sur le fondement de l’ancien article 2037 du Code civil devenu l’article 2314 du Code civil. Il s’ensuit que le créancier doit préserver l’efficacité du recours subrogatoire de la caution, et son manquement est de nature à permettre la décharge de celle-ci, qu’il s’agisse d’une sûreté provisoire devant être rendue définitive ou d’une absence de déclaration à la procédure collective.

Encore fallait-il que soient précisées les conditions de la décharge de la caution. À cet égard, aux termes d’un attendu de principe de l’arrêt du 12 juillet 2011, « si la caution est déchargée de son obligation, lorsque la subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance ne peut plus, par le fait de celui-ci, s’opérer en faveur de la caution, pareil effet ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation ». En l’occurrence, cette condition d’un avantage effectif n’était pas remplie dans la mesure où, d’après une lettre du liquidateur, il était établi que les créanciers chirographaires n’avaient pas été réglés et il s’ensuivait que les cautions n’auraient pas été désintéressées. Le moyen fut par conséquent rejeté et la caution fut condamnée au paiement.

La Cour de cassation, dans sa décision du 12 juillet 2011, n’a cependant pas levé toutes les incertitudes quant à la décharge de la caution. Deux interprétations s’opposaient sur la notion de « subrogation dans un droit préférentiel ».

Des interprétations divergentes

La référence faite par la Chambre commerciale à la « subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance » prête à discussion.

Dans une première approche, le champ d’application du bénéfice de la subrogation est limité aux droits préférentiels dont le recouvrement prime celui des créances chirographaires [13] . Cette règle s’expliquerait par le fait que la caution d’un créancier chirographaire a en général peu d’espoir de recouvrer les montants qu’elle a payés en exerçant un recours à l’encontre du débiteur principal. Son préjudice né de l’absence de la déclaration de la créance à la procédure collective est donc limité, voire nul.

À l’inverse, pour les tenants d’une seconde approche plus large, un droit préférentiel « embrasse toute situation dans laquelle est perdu un droit susceptible de procurer à la caution un avantage par voie de subrogation [14] ». Ainsi, l’absence de participation aux répartitions et dividendes serait de nature à porter préjudice à la caution dès lors qu’un créancier chirographaire aurait pu être désintéressé même partiellement. À l’appui de cette conception, l’article 2314 vise « la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier » sans exclusive et donc sans écarter les créances chirographaires.

La Chambre commerciale, dans son arrêt du 19 février 2013, tranche le débat dans le sens de cette dernière approche en énonçant que « lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation ». La Haute Cour confirme ainsi que le critère de la nature de la créance est inopérant. Même si la créance est chirographaire, il n’y a pas lieu de priver la caution d’un recours subrogatoire, mais sa décharge est conditionnée par l’existence d’un préjudice causé par l’absence dudit recours.

Le préjudice tenant à l’absence du recours subrogatoire

Aux termes de l’arrêt du 19 février 2013, la caution est déchargée, bien qu’en l’espèce la dette soit chirographaire, « si elle avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes ». Le créancier ne peut se contenter d’invoquer le caractère chirographaire de sa dette pour écarter tout préjudice de la caution. Il lui incombe de démontrer dans quelle mesure son défaut de déclaration à la procédure collective n’a pas eu pour conséquence de retirer un avantage à la caution, un recours subrogatoire éventuel étant dépourvu d’efficacité en totalité [15] ou partiellement [16] . Cette preuve a bien été apportée par le créancier dans l’espèce ayant donné lieu à la décision de la Chambre commerciale du 12 juillet 2011. Une lettre du liquidateur, produite par le créancier, établissait qu’aucun créancier chirographaire n’avait obtenu le règlement de sa créance dans le partage des dividendes. La caution n’aurait donc pas été désintéressée, même partiellement, à l’issue d’un éventuel recours subrogatoire.

Cette position est conforme aux principes du droit de la preuve édictés à l’article 1315 du Code civil qui dispose que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. » Ainsi, la caution appelée peut valablement invoquer l’extinction de son obligation par le jeu de l’article 2314 du Code civil, à charge pour le créancier de rapporter la preuve de l’absence de préjudice subi par la caution afin de contester cette extinction.

 

 

1 Cass. com. 19 fév. 2013, n° 11-28.423, publié au Bulletin ; D. 2013, p. 565, obs. A. Lienhard. 2 Art. 2314 du Code civil : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. » 3 Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. 4 Art. 53 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, et art. L. 621-46 ancien du Code de commerce. 5 Cass. com. 17 juillet 1990, 3 arrêts, JCP E 1991, 46, obs. M. Cabrillac ; D. 1990, jurispr., p. 494, obs. A. Honorat ; RD bancaire et bourse 1990, p. 246, obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini. 6 Anciennement article 2036 du Code civil. 7 Cf. Juris-Classeur Commercial, fasc. 2382, n° 208. Voir en matière d’aval : Cass. com. 23 oct. 1994, Bull. civ. 1994, IV, n° 312 ; D. 1995, jurispr. p. 590, obs. Crionnet ; RTD com. 1995, p. 450, obs. M. Cabrillac ; en matière d’obligation aux dettes des associés d'une société civile : Cass. 3 ^e civ., 22 mars 1995, Bull. Joly Sociétés 1995, p. 551, obs. M. Jeantin ; Cass. 3 ^e civ., 10 juill. 1996, n° 94-10.552, Juris-Data n° 1996-003135 ; D. 1997, somm. p. 80, obs. A. Honorat ; en matière d’obligation aux dettes des associés d’une SNC : Cass. com. 25 nov. 1997, JCP E 1998, p. 656, n° 11, obs. Ph. Pétel. 8 L’article 5 du règlement européen n° 1346/2000 prévoit que « l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit réel d’un créancier ou d’un tiers sur les biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles […] appartenant au débiteur, et qui se trouvent, au moment de l’ouverture de la procédure, sur le territoire d’un autre état membre ». Cf. Rapp. A.N., X. de Roux, n° 2095, p. 235. 9 Com. 3 nov. 2010, n°09-70.312, D. 2010. 2645, obs. A. Lienhard ; D. 2011 p. 406, obs. P. Crocq ; JCP G 2011, n° 13, doctr. 360, obs. M. Cabrillac. 10 Cass. com. 12 juillet 2011, n° 09-71.113, Bull. 2011, IV, n° 118 ; RTC Com. 2011 p. 625, obs D. Legeais ; RTD Com. 2012 p. 405, obs. A. Martin-Serf ; RTC Civ. 2011, p. 782, obs P. Crocq ; JCP G, n° 35, 29 août 2011, 901, obs N. Dissaux ; D. 2011, p. 1894, obs A. Lienhard ; Lettre d’actualité des procédures collectives civiles et commerciales, n° 14, sept. 2011, alerte 219, obs. P. Cagnoli ; Gaz. Pal. 27 oct. 2011, n° 300, p. 8, obs. C. Juillet ; cf. B. Brignon, « Sort des créances non déclarées et cautionnement solidaire », Rev. des procédures collectives n° 5, sept. 2011, étude 25. 11 Ordonnance n° 2008-1345 du 18 déc. 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté. 12 Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-19.123, Bull. 2006 Chambre mixte n° 10, p. 30; D. 2006, p. 2907, obs. V. Avena-Robardet ; RTD Civ. 2007, p. 157, obs. P. Crocq. 13 Cf. dans ce sens, par exemple N. Dissaux précité note 10 ; D. Legeais, Juris-Classeur commercial, fasc. 381, Cautionnement – Mise en œuvre, n° 66, selon lequel la caution peut se prévaloir de la faute du créancier (l’absence de déclaration de la créance) « lorsqu’elle ne peut plus bénéficier, par le jeu de la subrogation, d’un droit du créancier lui permettant d’être payée par préférence aux autres créanciers du débiteur principal. Le droit préférentiel s’analyse donc en un avantage particulier par rapport au droit de gage général reconnu à tout créancier. Ce droit peut être une véritable sûreté ou une garantie. » À titre d’exemple, l’auteur cite les cas dans lesquels le créancier a fait perdre à la caution le bénéfice d’une cession de créance à titre de garantie (Cass. 1 ^re civ., 30 sept. 1997, JCP E 1998, I, p. 103, n°15, obs. Ph. Simler), d’une réserve de propriété (Cass. com. 27 fév. 1996, D. 1996, somm. p. 269, obs. L. Aynès) ou encore d’un droit de rétention (Cass. com. 25 nov. 1997, JCP E 1998, I, p. 149, n ° 24, obs. Ph. Simler ; JCP E 1998, I, p. 141, n° 15, obs. M. Cabrillac). 14 Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, 4 ^e éd., Litec, 2008, n° 721 et 823. 15 Cf. D. Legeais, Juris-Classeur commercial, fasc. 381, Cautionnement – Mise en œuvre, n° 72. Cass. com. 27 fév. 1996, JCP E 1997, 631, obs. Ph. Simler ; D. 1996, somm. p. 269, obs. L. Aynès. 16 Il appartient au créancier d’établir que la perte du droit préférentiel a causé à la caution un préjudice inférieur au montant de son engagement, la caution n’étant alors déchargée qu’à concurrence de la valeur des droits qui auraient pu être transmis par subrogation. Cf. Cass. 1 ^re civ., 18 mai 2004, JCP E 2005, 179, n° 10, obs. Ph. Simler ; Cass. com. 21 mars 2006, JCP E 2006, 2824, n° 6, obs. Ph. Simler. Par ailleurs, la valeur des droits dont la caution ne bénéficie pas en raison de la faute du créancier s’apprécie à la date d’exigibilité de l’obligation de la caution, à savoir la date de la défaillance du débiteur principal. Cf. Cass. com. 17 fév. 2009, JCP E 2009, 1347, & 10, obs. M. Cabrillac.