Le projet remet en cause le fonctionnement du mécanisme de résiliation-compensation des opérations de produits dérivés dans les contrats cadres type ISDA ou FBF. Ainsi, le principe est affirmé (article 77) selon lequel, sauf cas de cession des activités ou de transfert à un établissement relais, il est interdit à une contrepartie d’un établissement en difficulté soumis à une procédure de résolution de prononcer la résiliation des opérations en cours et de mettre en œuvre la clause de forfait (walkaway ou flawed asset clause). Par ailleurs, tout un article (63) est consacré au pouvoir de suspension du droit de résiliation par l’autorité de résolution dans les contrats de produits dérivés ou autres contrats financiers. L’EBA doit élaborer des normes techniques sur ce point. L’idée est d’éviter le défaut d’un établissement du seul fait de l’envoi par une contrepartie d’une notice de résiliation (termination notice) occasionnée par la mise sous résolution de l’établissement ou toute autre réalisation d’un cas de défaut.
Ces deux éléments sont une entorse importante au droit des produits dérivés qui avait privilégié jusque-là le droit des créanciers au détriment de celui de la partie en défaut. Mais toute autre solution aurait pu ruiner les efforts de l’autorité de résolution pour redresser la situation financière de l’établissement en difficulté. De même, le projet de directive laisse la possibilité à l’autorité de résolution de ne pas appliquer le bail-in aux engagements résultant de produits dérivés (article 38.4), mais uniquement en cas de besoin, pour garantir les opérations critiques et les activités prioritaires de l’établissement ou la stabilité financière. Cette faculté, qui doit toutefois répondre aux objectifs de la résolution, peut bien sûr ne pas être mise en œuvre. La Commission européenne prendra des actes délégués permettant une harmonisation de cette exclusion. Petite consolation pour les créanciers : lorsqu’une mesure de bail-in est mise en œuvre, le projet prévoit qu’il n’est pas possible pour l’autorité de résolution de ne transférer qu’une partie des engagements résultants de ces contrats (cherry picking). Ce point a fait l’objet de discussions serrées et l’ISDA a beaucoup œuvré pour que le transfert des contrats ne puisse pas être partiel, mais seulement total (cf. lettre ISDA à la Commission européenne du 20 avril 2012).
