La Cour constitutionnelle de Karlsruhe estime qu’il y a des raisons de penser que la décision de la Banque Centrale Européenne (BCE) sur les
Une action indépendante de politique économique
La Cour constitutionnelle de Karlsruhe observe que plusieurs articles du TFUE, ainsi que du protocole sur les statuts du Système européen de banques centrales et de la BCE, limitent le mandat de la BCE au domaine de la politique monétaire. Ils indiquent également que la BCE n’est pas autorisée à poursuivre une politique économique qui lui soit propre, mais peut seulement soutenir les politiques économiques générales de l’UE.
La Cour constitutionnelle de Karlsruhe suspecte la décision de la BCE sur les OMT d’être une action indépendante de politique économique qui transgresse la répartition des pouvoirs établie par la loi primaire de l’UE. Le déplacement de la répartition des pouvoirs que la décision de la BCE sur les OMT implique est significatif, car elles pourraient se superposer aux mesures d’assistance qui font partie de la politique de sauvetage de l’euro, et appartiennent au cœur des responsabilités de politique économique des États membres, en application du TFUE.
Un risque de perte pour les États de la zone euro
La Cour constitutionnelle de Karlsruhe remarque également que les OMT peuvent entraîner une redistribution majeure des ressources entre les États membres, ayant les effets d’une redistribution fiscale, alors que le TFUE ne confère pas ce droit à la BCE. Concrètement, la mise en application des OMT exigerait que la Bundesbank achète des obligations publiques du ou des pays en détresse concernés, en même temps que les autres banques centrales nationales de l’Eurosystème. Et même sans acheter elle-même une fraction des obligations, la Bundesbank s’exposerait de toute manière à des pertes sur celles-ci, si les États bénéficiaires ne pouvaient rembourser l’entièreté des obligations qu’ils auraient émises et restructuraient leurs dettes publiques, comme ce fut le cas de la Grèce en 2012. En effet, comme la BCE considère ces achats comme motivés par des objectifs de politique monétaire, des pertes éventuelles sur l’ensemble des obligations achetées, quelle que soit la part de chacune des banques centrales nationales dans les achats, seraient partagées entre celles-ci d’après leur part dans le capital de la BCE. Les banques centrales nationales supporteraient ce coût par une réduction du revenu monétaire que leur verse la BCE, voire même, en cas de pertes importantes, par l’obligation de recapitaliser la BCE. À leur tour, les différentes banques centrales nationales réduiraient le dividende qu’elles versent à leurs États nationaux respectifs, voire devraient même être recapitalisés par ceux-ci. Les OMT impliquent donc un risque de perte pour l’État allemand, comme pour les autres États des pays membres de la zone euro.
L’interdiction de financement des budgets des États membres
Les OMT peuvent également transgresser l’interdiction de financement monétaire des budgets des États membres explicitée par le TFUE. Si cette interprétation était confirmée, il est alors manifeste pour la Cour constitutionnelle de Karlsruhe que ce serait un dépassement structurel significatif de ses pouvoirs par la BCE – le TFUE interdisant formellement tout financement monétaire des budgets des États membres – et que cette interdiction est une règle fondamentale de l’Union monétaire comme communauté de stabilité. Cette interdiction de financement monétaire des budgets nationaux par la BCE est également fondamentale du point de vue du droit allemand, parce qu’elle préserve la responsabilité budgétaire totale du Bundestag allemand. Bien sûr, comme l’a déjà rappelé le président de la BCE lors d’une conférence de presse, cet article n’interdit que les achats d’obligations souveraines sur le marché primaire, c’est-à-dire leur souscription à l’émission. Or, le programme OMT, comme son prédécesseur, le
Plusieurs facteurs montrent que le but des OMT est bien de contourner l’interdiction du financement monétaire des États, et sont cités par la Cour constitutionnelle de Karlsruhe. La BCE indique vouloir neutraliser les écarts entre taux des dettes souveraines, les achats seraient sélectifs car ciblés sur certains pays membres, et seraient associés à un programme d’assistance du
Corriger un dysfonctionnement de la politique monétaire
La BCE prétend que l’objectif des OMT est simplement de corriger un dysfonctionnement du mécanisme de transmission de la politique monétaire, causé par des anticipations infondées d’éclatement de la zone euro. Mais, d’après la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, l’utilité additionnelle des OMT pour corriger un dysfonctionnement du mécanisme de transmission de la politique monétaire ne suffit pas à leur conférer la qualité d’instrument de politique monétaire, car elles permettent avant tout une garantie de financement monétaire indirect des dettes publiques. En effet, les investisseurs sont encouragés à acheter la dette sans exiger de prime de risque élevée puisque la BCE s’engage à la leur racheter en cas de crise, pour éviter une baisse de leur prix et la hausse des rendements qui en résulterait. D’après la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, si l’achat de dettes publiques par la BCE était autorisé chaque fois que le mécanisme de transmission de la politique monétaire est compromis par des hausses de spreads souverains, l’interdiction du financement monétaire serait systématiquement contournée.
La Cour constitutionnelle de Karlsruhe compétente
La jurisprudence de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe établit qu’elle est compétente pour examiner dans quelle mesure des actions des organismes de l’UE dépassent manifestement leurs pouvoirs ou affectent le domaine de l’identité constitutionnelle de la loi fondamentale allemande, qui ne peut être cédé à une autorité supranationale.
Conséquences sur la nécessité pour la Bundesbank de refuser de participer aux OMT, et pour les autorités allemandes de les contester
Si la décision de la BCE sur les OMT est bien un acte « ultra vires », donc une transgression significative par la BCE de la répartition des pouvoirs établie par le TFUE, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe considère qu’elle entraîne une obligation des autorités allemandes, et donc de la Bundesbank, de s’abstenir de la mettre en œuvre, et un devoir de la contester. À moins que la transgression initiale des pouvoirs soit légitimée ex post par un nouveau traité que l’Allemagne ratifierait, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe considère que le parlement et le gouvernement allemands doivent s’y opposer par des moyens légaux et politiques, et minimiser l’impact que la décision contestée peut avoir en Allemagne aussi longtemps qu’elle n’est pas révoquée par la BCE.
La porte serait ouverte à une forme restreinte des OMT
Après avoir indiqué toutes les raisons pour lesquelles il y a présomption d’illégalité des OMT du point de vue du TFUE, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe indique toutefois que si leur portée était réduite par rapport à la présentation qu’en a proposée la BCE, elles pourraient alors devenir compatibles avec le droit européen. Il faudrait que des limites quantitatives aux achats d’obligations publiques par la BCE soient annoncées à l’avance, que la BCE ait un statut de créancier privilégié pour éviter toute perte potentielle, et que le mécanisme évite toute interférence avec la formation des prix de marché pour les dettes concernées, ce qui exigerait déjà un délai long entre l’émission et des rachats éventuels. On peut remarquer que ces conditions auraient toutefois comme produit de vider les OMT de leur efficacité et donc de leur utilité.
L’envoi de questions préjudicielles à la CJUE
Bien qu’elle ait déjà une opinion bien argumentée, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe veut avoir confirmation par la CJUE du caractère illégal de l’action de la BCE du point de vue du droit européen. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe prévoit que tout examen auquel elle procède à propos d’une possible transgression du Traité par une décision ou législation d’un organisme européen soit « amical » à l’égard du droit européen dont la primauté de principe doit être respectée. Ceci implique que la Cour constitutionnelle de Karlsruhe doit en principe respecter l’interprétation du droit européen formulée par la CJUE, et donc lui donner l’opportunité de se prononcer à propos de la légalité d’une décision ou norme contestée. Le TFUE permet et encourage même l’envoi de questions préjudicielles à la CJUE sur l’interprétation des traités.
Actions potentielles de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe après que la CJUE aura émis son opinion
Si la CJUE déclare que les OMT transgressent le mandat de la BCE, la Bundesbank refusera de participer à une activation éventuelle des OMT, comme les banques centrales nationales de tous les autres États membres.
Si la CJUE donne raison à la BCE sur la validité des OMT en regard de son mandat, pour la totalité des caractéristiques qu’elle en a présentées, l'Allemagne ne participera pas nécessairement à une activation éventuelle des OMT. Il est très important de comprendre comment l’Allemagne restreint la sujétion de la souveraineté nationale au droit européen. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a bien établi dans le passé que l’approbation par le parlement allemand du traité européen ne soumet l’Allemagne aux lois européennes et à l’autorité supranationale des organismes de l’UE que pour ce qui était bien prévisible au moment de cette approbation par le parlement. La Cour constitutionnelle de Karlsruhe avait bien établi dans le passé que « si des agences ou institutions européennes devaient administrer le traité, ou le développer par voie d’interprétation juridique, d’une manière qui n’est plus couverte par le traité sous-jacent à l’acte d’approbation, les instruments législatifs qui en résulteraient ne seraient plus contraignants dans l’espace de la souveraineté allemande. Pour des raisons constitutionnelles, les organismes du gouvernement allemand seraient empêchés d’appliquer ces instruments en Allemagne. » Donc, même si la CJUE donne raison prochainement à la BCE en ce qui concerne les OMT, ce n’est pas pour cela que la Bundesbank sera obligée d’y participer, ni que, même en n’y participant pas, elle sera obligée de prendre sa part des risques de pertes sur les obligations achetées. La Cour constitutionnelle de Karlsrushe pourrait décider que cette nouvelle jurisprudence de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe fait évoluer le droit européen d’une manière qui n’était pas prévisible au moment où le parlement allemand avait ratifié le traité, et que les organismes allemands ne peuvent pas le respecter.
Pour qu’un avis de la CJUE, qui soutiendrait au moins partiellement la politique des OMT de la BCE, puisse convaincre la Cour constitutionnelle de Karlsruhe de l’accepter à son tour, il faudrait que cet avis apporte toutefois des restrictions à cette politique. Il faudrait, par exemple, que la CJUE établisse que ce sont des OMT pour des montants limités, avec statut de créditeur privilégié pour la BCE, et avec un long délai séparant l’achat de l’émission.
Les conséquences sur les marchés
En attendant la décision de la CJUE, il est évident que l’Allemagne n’y participerait pas. La BCE n’oserait vraisemblablement même pas le demander et la possibilité d’activer les OMT est donc actuellement neutralisée. La capacité de la BCE à mettre en œuvre les OMT se trouve fortement entravée, pour les raisons expliquées ci-dessus. Et même en cas d’avis de la CJUE en faveur des OMT, la probabilité est forte que la portée de celles-ci soit amoindrie.
Il faut se garder d’interpréter abusivement l’indifférence relative actuelle des marchés à la décision de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe de février 2014 comme une conviction largement partagée que la CJUE donnera raison à la BCE et qu’ensuite l’Allemagne sera prête à appliquer les OMT. Les marchés ont accepté au départ la crédibilité des OMT sans trop se poser de questions juridiques, ce qui a permis aux attentes auto entretenues d’un élargissement des spreads souverains et d’une explosion de l’euro de s’inverser. En même temps, les pays de la périphérie ont réduit leurs déficits publics au prix d’une forte récession. Beaucoup d’économistes contestent la crédibilité des scénarios officiels de stabilisation de la dette publique des pays de la périphérie dans un contexte de croissance atone et de quasi-déflation, mais ces inquiétudes à long terme captent moins l’attention des marchés toujours braqués sur le court terme. Actuellement, les marchés ne perçoivent pas de signaux alarmants de risques d’insolvabilité à court terme de certains États membres de la zone euro, et donc n’ont pas de raison urgente de se préoccuper de la crédibilité de l’engagement de la BCE à activer les OMT en cas de besoin. La question des OMT reviendrait toutefois au premier plan des interrogations du marché si tel ou tel événement venait déstabiliser à nouveau le marché des dettes publiques.
Même avec un avis de la CJUE en faveur des OMT, et même après une acceptation du bout des lèvres d’une version « allégée » par la Cour constitutionnelle de Karlsruhe qui s’en suivrait peut-être, leur application est de moins en moins crédible. L’Allemagne a suffisamment montré son peu d’enthousiasme pour qu’on soit tenté de la provoquer en demandant leur activation. Pour l’intégrité de l’UE, les autres États préféreront s’abstenir d’irriter l’Allemagne.
