« Oxymore », « notion dépourvue de consistance juridique »… : les meilleurs spécialistes du droit bancaire n’ont pas eu de mots assez durs pour qualifier le concept d’« intérêt négatif » lié à l’évolution vertigineuse des taux
Pourtant la notion a reçu un bon accueil devant la plupart des tribunaux et les cours d’appel à propos de prêts immobiliers à taux indexé accordés à des particuliers. Les juridictions ont rendu le prêteur débiteur d’intérêts envers l’emprunteur lorsque l’indice de référence est passé en territoire négatif. On peut citer l’arrêt du 8 mars 2017 de la cour d’appel de Colmar, celui du 20 septembre 2018 rendu par la cour d’appel de Chambéry, enfin l’arrêt de la cour d’appel de Besançon du 10 juillet 2018, dont il a été fait pourvoi devant la Cour de cassation.
Pourtant, dans cette dernière affaire, les juges, probablement saisis de quelques scrupules, avaient considéré que si l’évolution de l’index (en l’occurrence le Libor 3 mois) pouvait conduire à des intérêts mensuellement négatifs, c’était à la condition que, sur l’ensemble du remboursement du prêt, « les intérêts dus au prêteur ne soient pas inférieurs à 0,00 % ».
Malgré cette tentative, au demeurant bien maladroite, de rééquilibrage, l’arrêt est sèchement censuré par la Cour de cassation. La Haute juridiction énonce, ou plutôt rappelle, les principes suivants : « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet des fonds à la disposition d’une autre personne. Dans un contrat de prêt immobilier, l’emprunteur doit restituer les fonds prêtés dans leur intégralité, les intérêts conventionnellement prévus sont versés à titre de rémunération de ces fonds et, dès lors que les parties n’ont pas entendu déroger au Code civil, le prêteur ne peut être tenu, même temporairement, au paiement d’une quelconque rémunération à l’emprunteur. »
Tout est dit dans cette formulation sobre et dense :
1. l’opération de crédit est un acte à titre onéreux par lequel le prêteur perçoit une rémunération conformément à la définition du code monétaire et financier (art. L. 313-1) ;
2. corrélativement, les obligations de l’emprunteur dans le prêt à intérêt sont précisées par le Code civil : rembourser l’intégralité du capital (art. 1902) dont il résulte l’impossibilité de l’amputer par un intérêt négatif, et payer les intérêts (art. 1905 et 1343-1) ;
3. par conséquent, le prêteur ne peut être tenu au paiement d’une quelconque rémunération à l’emprunteur.
Une erreur de perspective
Les juges de Besançon, comme ceux des autres cours d’appel citées, ont commis une erreur de perspective. L’arbre de l’indexation a caché à leurs yeux la forêt du mécanisme fondamental du prêt. Le passage de l’indice de référence en territoire négatif ne peut pas remettre en cause les flux qui constituent la substance du prêt. C’est l’emprunteur qui rémunère le prêteur.
Certes, la Cour de cassation réserve la possibilité pour les parties de déroger au Code civil, et donc de convenir, par une clause expresse, que c’est celui qui met les fonds à disposition qui rémunère celui qui les reçoit. Mais il ne s’agit plus d’un prêt. On entre dans le domaine des contrats originaux que les juristes appellent sui generis, car ne relevant pas des catégories du Code civil. Et l’on en trouvera de nombreux exemples dans les opérations des marchés interbancaire et obligataire et de politique monétaire.
Préserver la marge du prêteur
La solution de principe énoncée par la Cour de cassation est de portée générale, s’appliquant à tous les prêts, immobiliers ou non, accordés à des consommateurs ou à des professionnels.
Subsiste une question non directement tranchée par l’arrêt du 25 mars : une évolution de l’indice en territoire négatif peut-elle conduire à une amputation voire à une suppression de la marge du prêteur ? Autrement dit le plancher doit-il être fixé à zéro (puisqu’en toute hypothèse il ne peut y avoir d’intérêts négatifs) ou au montant de la marge ? La question se pose naturellement en l’absence de clause contractuelle réglant ce problème, ce qui constitue la grande majorité des cas pour les encours de crédits antérieurs à l’apparition des taux et indices négatifs et à la jurisprudence citée ci-dessus, étant présumé que depuis lors les contrats organisent les conséquences de cette situation.
De nombreux arguments militent en faveur d’un maintien de la marge, conjuguant la réglementation et l’intention des parties au contrat de prêt.
L’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, visé par la Cour de cassation, caractérise, comme on l’a vu, l’opération de crédit comme un acte par nature onéreux au profit de la banque qui met à disposition les fonds. La réglementation bancaire vise par ailleurs à assurer la solvabilité et la rentabilité des banques, que ce soit l’arrêté du 3 novembre 2014 sur le contrôle interne, qui prescrit que « La sélection des opérations de crédit tient compte également de leur rentabilité… » (art. 109) ou les différents ratios mis en place au plan prudentiel. La marge incorpore le coût du risque. Supprimer la marge, c’est mettre les banques en situation de ne pas pouvoir maîtriser leurs risques.
Et ce cadre réglementaire nourrit la recherche de la commune intention des parties qui doit guider l’interprétation du contrat « plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes » (article 1188 du Code civil). Il paraît à cet égard évident que tant les banques que les emprunteurs n’ont à aucun moment envisagé, lorsqu’ils ont conclu les prêts, que le prêteur soit privé de toute rémunération par l’effet d’une évolution négative de l’indice. Ceci est particulièrement manifeste lorsque le taux est décomposé dans le contrat entre l’indice et la marge, mais tout aussi vrai lorsque le taux est exprimé globalement.
La morale de cette affaire est simple : le bon sens juridique rejoint le bon sens économique. Mais, au-delà, les taux négatifs participent-ils du bon sens économique ? Ceci est une autre histoire.
