La gestion d’un OPCVM de droit français nécessite toujours la conclusion d’une convention entre le véhicule et son dépositaire, en charge de la conservation de ses actifs, conformément à l’article L. 214-10 du Code monétaire et financier (COMOFI). Cette convention doit comporter un certain nombre de clauses obligatoires, par application de l’article 323-11 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers (RGAMF).
Depuis la transposition de la directive UCITS IV
L’architecture de cette convention est, depuis plusieurs années, l’objet de discussions de Place et répond à un modèle général, validé par l’Association française des professionnels des titres (AFTI) et l’Association française de la gestion financière (AFG). En janvier 2012, ces deux associations ont procédé à la révision des modèles de convention, élaborés en 2002, tant pour un fonds commun de placement (FCP) que pour une SICAV. En effet, depuis 2002, la réglementation des acteurs, des produits, des instruments et des techniques utilisables par les gestionnaires pour compte de tiers a évolué, particulièrement depuis la transposition du texte de la directive UCITS IV.
Un modèle de convention adaptable
À l’instar des précédents modèles, c'est un outil mis à la disposition des différents acteurs de la gestion, adaptable d’une part en fonction des caractéristiques des établissements et des éventuels liens les unissant et, d’autre part, en fonction des caractéristiques propres aux différents organismes de placement collectifs. Il peut être complété, le cas échéant et au choix des parties, par une convention de services venant préciser certaines modalités pratiques.
Dans ce contexte, les récents travaux menés par l’AFG et l’AFTI ont été orientés dans deux directions : certains ont porté sur la définition de la mission particulière de conservation des actifs du dépositaire, tandis qu’un travail de mise à jour réglementaire a été mené sur l’ensemble de la convention à la lumière de dix années de nouvelle réglementation.
La mission de conservation du dépositaire
Le modèle prévoit désormais une définition générale de la mission de conservation de l’actif d’un OPCVM, qui se subdivise en deux grandes fonctions que sont la tenue de compte conservation et la tenue de position.
La tenue de compte conservation
La fonction de tenue de compte conservation a été définie comme couvrant l’ensemble des titres financiers au sens de l’article L. 211-1.II (voir Encadré 1) du COMOFI, et mettant notamment à la charge du dépositaire une obligation de restitution immédiate des titres financiers conservés, sur demande de l’OPCVM, ou de la société de gestion le représentant. Le modèle précise que toute délégation de sa mission par le dépositaire auprès d’un sous-conservateur n’affecte pas la responsabilité pleine et entière dudit dépositaire. Toutefois, cette absence de partage de responsabilité ne vaut qu’à condition que le dépositaire ait préalablement agréé le sous-conservateur concerné, qui doit figurer sur une liste annexée à la convention.
Ce modèle règle également le cas de la détention des titres financiers par l’OPCVM sous la forme nominative administrée et prévoit que les titres ainsi détenus sont soumis au régime applicable à la tenue de compte conservation, à l’exception cependant de l’obligation de restitution, pour des raisons de logique évidente. En effet, dans ce cas, les titres sont inscrits sur le registre de l’émetteur et non sur un compte tenu par le dépositaire, qui ne fait qu’administrer ces titres, propriété de l’OPCVM.
Enfin, ce modèle prévoit un régime précis et différencié concernant les opérations sur titres (OST) touchant les instruments financiers tenus en compte conservation.
En revanche, la question concernant la détention par l’OPCVM de parts ou actions de droit étranger n’a pas été réglée et a été laissée à la libre négociation des parties. Cette hypothèse vise précisément le cas d’une souscription dans un OPC de droit étranger, dont les parts sont inscrites en compte dans les livres de l’administrateur de l’OPC concerné, autrement appelé « registrar », ou « transfer agent ». Face à la multitude de cas d’espèce possibles, les parties auront l’obligation de trouver un terrain d’entente équitable, les associations professionnelles n'ayant pu trouver une solution générale adaptée.
La tenue de position
La fonction de tenue de position, quant à elle, est définie comme couvrant l’ensemble des contrats financiers, au sens de l’article L. 211-1.III) du COMOFI, figurant à l’actif de l’OPCVM ; elle consiste, pour le dépositaire, à établir un registre des positions ouvertes sur ces éléments. L’objectif de cette fonction est notamment d’assurer la traçabilité des mouvements affectant ces instruments. En revanche, au contraire de la tenue de compte conservation, la tenue de position n’impose aucune obligation de restitution à la charge du dépositaire sur les éléments de l’actif de l’OPCVM concerné.
Le modèle aborde aussi, dans ce cadre, la question de la compensation des contrats financiers, en prévoyant le cas où le dépositaire assure également cette fonction pour l’OPCVM.
Un point est fait sur la détention par l’OPCVM de titres financiers sous la forme « nominatif pur » et exonère le dépositaire de toute responsabilité sauf cas de faute avérée.
Le modèle traite en outre des garanties constituées en titres financiers dans les livres d’un tiers.
Un dernier élément est traité à part et concerne la gestion des espèces détenues par l’OPCVM. La solution retenue dans ce cadre, tient à deux logiques possibles :
- soit les espèces sont déposées chez le dépositaire et elles suivent alors le régime de la tenue de compte conservation, y compris l’obligation de restitution, par assimilation ;
- soit elles sont déposées chez un tiers et elles sont alors assimilées au régime de la tenue de position.
La mise à jour réglementaire générale de la convention
Le modèle a été revu à la lumière des dix années de réglementation passées en la matière et aborde un certain nombre de points dans le cadre de la mission générale du dépositaire à l’égard de l’OPCVM.
La mission de contrôle de la régularité des décisions de gestion
Cette mission est précisément décrite et prévoit, conformément à la réglementation, qu’aucune délégation n’est possible. Il est notamment prévu que le contrôle porte principalement sur :
- le respect des règles d’investissement et de composition de l’actif ;
- le montant minimum de l’actif du FCP ;
- la périodicité de valorisation du FCP ;
- les règles et procédures d’établissement de la valeur liquidative du FCP ;
- la justification du contenu des comptes d’attente du FCP ;
- les éléments spécifiques à certains types de FCP ;
- l’état de rapprochement de l’inventaire transmis par la société de gestion.
La gestion du passif
Un volet optionnel a été prévu afin de permettre aux parties de bénéficier des nouvelles dispositions en matière de tenue du passif de l’OPCVM. Pour mémoire, rappelons que ces textes divisent la tenue du passif en deux missions distinctes :
- concernant la fonction de centralisateur, plusieurs possibilités sont proposées, selon le choix des parties relatives aux missions confiées, à la personne en charge de la fonction et au régime de responsabilité retenu ;
- au sujet de la mission de tenue de compte émetteur, conformément aux nouveaux textes, une seule option est possible selon que la société de gestion assume elle-même cette fonction ou qu’elle la confie, obligatoirement dans le cadre d’une délégation sans transfert de responsabilité, au dépositaire ou à tout autre prestataire de services d’investissement.
Sur le point de l’échange d’information entre le dépositaire et l’OPCVM ou la société de gestion qui le représente, les travaux de l’AFG et de l’AFTI ont permis de rééquilibrer une disposition essentielle de ce modèle de Place. En effet, les obligations d’information partagées et les conséquences, notamment en termes de responsabilité, d’une défaillance ou d’un manquement ont été largement discutées et décidées dans un cadre permettant un juste partage des charges. Le texte a été parallèlement largement réadapté en application des récentes modifications de la réglementation.
Les annexes
Enfin, cette nouvelle architecture de convention a été complétée par des annexes permettant l’application des nouvelles obligations de l’article 323-11 du RGAMF issu de la transposition de la directive UCITS IV. Il est ainsi prévu d’adjoindre à la convention, l’ensemble des descriptions de moyens et procédures requis par le texte, concernant la transmission des informations, les modifications de prospectus ou la conservation de chaque type d’actif. Une annexe a également été réservée à la liste des sous-conservateurs agréés par le dépositaire, ainsi qu’une liste des OPCVM concernés par la convention.
Renégocier efficacement les contrats
Ces travaux sont donc à la disposition des professionnels qui devraient être désormais en mesure de pouvoir renégocier efficacement leurs contrats.
Par ailleurs, cette base de travail ayant vocation à évoluer dans le temps pour tenir compte des modifications apportées à la réglementation, une cellule de veille commune aux deux associations identifie actuellement, et notamment au regard de la mise en œuvre de la directive AIFM, les dispositions de ce modèle de Place qui devront faire l’objet de mises à jour.
