La position de l'Iran dans le développement du système bancaire islamique est particulièrement importante avec l'adoption de la loi des opérations bancaires sans intérêt en 1981. Dans cette loi, le système bancaire iranien a défini deux catégories générales d'opérations bancaires sous forme d'équipement et d'allocation de ressources financières et a prévu leurs différentes modalités. C’est ainsi que le contrat de Moudharaba paraît pour l’équipement et l’allocation des ressources
Les dispositions du contrat de Moudharaba comme l'un des contrats islamiques pleinement prévus dans la jurisprudence et le droit civil iranien approuvés en 1933, sont déterminés dans le système bancaire conformément à l'article 9 de la loi sur les opérations bancaires sans intérêt, ainsi qu’aux articles 36 et 39 du règlement du troisième chapitre de la présente loi et également aux 16 articles de l’Instruction exécutive de Moudharaba. Ce contrat est appliqué selon ces mêmes règlements.
Dans cette recherche, tout en introduisant le contrat de Moudharaba de point de vue de la jurisprudence et du droit civil iranien, une tentative a été faite pour traiter la façon dont ce contrat est appliqué dans le système bancaire. À cet égard, les écarts existants entre les textes jurisprudentiels et le droit civil, avec la pratique de financement par ce contrat dans le système bancaire seront soulignés.
De ce fait, dans la première partie, le contrat de Moudharaba est examiné sous l'angle de la jurisprudence et du droit civil, puis dans la seconde partie, sa mise en œuvre dans le système bancaire est abordée.
Le contrat de Moudharaba en droit civil et jurisprudence islamique (fiqh)
En terme jurisprudentiel islamique (fiqh), le contrat de Moudharaba consiste à fournir un capital à une personne, proposant son activité économique en contrepartie, et de partager les bénéfices conformément au contrat
À part les caractéristiques mentionnées, le législateur à l'article 556 du Code civil considère le mudharib comme digne de confiance (Amin) du fait que le capital lui est confié sous forme de prêt. Si, sans lien avec l’activité du mudharib, le capital est perdu ou devient défectueux ou si d'autres dommages lui sont infligés, la perte est entièrement à la charge du propriétaire et l'agent n'est pas responsable. Toutefois, l'article 558 du Code civil, a accepté que « si une perte résulte du commerce, le propriétaire n’est pas responsable de cette perte, mais ce sera le mudharib qui doit compenser cette perte », dans le cas où elle est stipulée dans un contrat irrévocable
En outre, selon l'article 548 du Code civil iranien, la proportion de partage de la part commune du propriétaire et du mudharib du bénéfice doit être précisée au moment de la conclusion du contrat. La détermination du bénéfice doit être basée sur un pourcentage des bénéfices totaux, mais il n'est pas possible de déterminer la proportion précise de la part de chaque partie. Selon la majorité des fuqaha, cette caractéristique, c'est-à-dire la répartition des bénéfices au prorata du montant précisé dans le contrat entre les parties, est considérée comme une exigence de la substance du contrat de Mudharaba
En dernier lieu, selon l'article 550 du Code civil, le contrat de Moudharaba est un contrat révocable. Cela signifie que chaque partie peut y mettre fin à tout moment. Selon certains fuqaha chiite, le caractère révocable du contrat de Moudharab est une exigence de la substance du contrat, de sorte qu'ils considèrent la condition contraire à celui-ci, telle que la condition d’irrévocabilité ou la condition d'impossibilité de licencier l'agent par le propriétaire, comme invalide
L’article 1er de l'Instruction exécutive et l'article 36 du règlement du troisième chapitre de la loi sur les opérations bancaires définissent le Moudharaba, à l'instar du Code civil. Mais ce n’est pas seulement ses caractéristiques qui nous intéressent mais plutôt sa mise en œuvre.
La mise en œuvre du contrat de Moudharaba dans le système bancaire iranien
Malgré une définition précise de Moudharaba dans le droit civil et la jurisprudence islamique, après la Révolution iranienne en 1978, une tentative d'utiliser les contrats déterminés dans le système bancaire a été déclenchée pour rendre ces contrats plus applicables dans le système bancaire. Ainsi dans « la loi sur les opérations bancaires sans intérêt », le Moudharaba a été introduit comme l'un des moyens d'octroi de prêts bancaires et ses règlements spéciaux ont été prévus dans « l'Instruction exécutive de Moudharaba au 8 avril 1984 ». Dans ce cadre un formulaire uniforme du contrat de Moudharaba a également été approuvé le 10 novembre 2015.
Conformément aux articles 1 à 3 du contrat uniforme, le client, à savoir la personne physique ou morale, se réfère à la banque pour le financement de ces projets. Comme l’octroi du prêt avec intérêt est interdit dans la finance islamique, la banque dans le cadre de contrat de Moudharaba propose à son client une somme d’argent pour qu’il puisse acheter ce dont il a besoin et rembourser le capital de la banque sur la base de Moudharaba et des bénéfices que le client est supposé gagner (théoriquement) dans le commerce.
Même si les contractants n’ont pas l’intention de s’associer comme prévu dans le Code civil et la jurisprudence, cette formule de financement est très pratiquée dans la vie quotidienne. La banque octroie l’argent à un client et reçoit son capital et ses intérêts sans être tombée dans les interdictions de la Charia. Ainsi la popularité de ce mode de financement est telle que, de mars 2019 jusqu’à janvier 2020, 86 162 cas de financement par le contrat de Moudharaba d’une valeur de 67 177 milliards de rials ont été effectués à des entreprises par la Banque Meli d'Iran. En 2018, cette banque a financé 100 211 cas sous forme de Moudharaba d'une valeur de 77 486 milliards de rials
Bien que le Moudharaba soit en grande partie conforme aux dispositions du Code civil iranien et de la jurisprudence, l'article 12 de l'Instruction exécutive stipule que les banques sont tenues d'obtenir une caution suffisante de l'agent pour réparer les dommages au capital, par un contrat irrévocable. Avec cette condition, le propriétaire, qui selon le contrat Moudharaba doit être un partenaire en bénéfices et pertes, ne partagera que les bénéfices et toutes les pertes liées à l'achat et à la vente, même en raison d'événements inattendus, seront à la charge du bénéficiaire du financement (ici mudharib)
Bien que dans le système bancaire, un intérêt précis ne puisse être stipulé dans le contrat, à l'article 14 de l'Instruction exécutive, le terme « prévision d’intérêt » ou « taux d'intérêt minimum attendu » est utilisé et signifie un bénéfice qui devrait être réalisé à l'avenir
Conclusion
Les conditions de mise en œuvre du Moudharaba comme l'un des contrats d'octroi de crédit et un mode de financement sont en grande partie dérivées par l’opinion de la jurisprudence islamique (fiqqh) et le droit civil. Toutefois les banques sont dans l’obligation de les modifier afin de les rendre plus rentables dans la vie des affaires. Dans ce cadre, certains aménagements ont été prévus : par exemple, les banques ne partagent que les bénéfices et le mudharib est responsable de toutes les pertes. Aussi malgré l'impossibilité de déterminer un certain bénéfice dans le contrat de Mudharaba, conformément à la réglementation bancaire, le mudharib est obligé de fournir le bénéfice attendu, même s’il ne peut gagner ce bénéfice dans la pratique. Enfin, bien que le Moudharaba soit un contrat révocable, les banques obligent le mudharib à renoncer au droit de résiliation. Ces aménagements nous semblent nécessaires pour que les banques puissent diminuer le risque de crédit dans ledit contrat.
La doctrine bancaire iranienne suggère que le contrat de Moudharaba soit considéré comme un contrat indéterminé au respect de l’intention des parties. Dans ce cas, les banques arrivent à financer les projets de leurs clients sans avoir à craindre de sanction de nullité infligée par les tribunaux et les clients peuvent facilement demander les crédits sans avoir besoin de respecter le formalisme en la matière.
