La constitutionnalité du projet de loi "Macron" et l'éviction des actionnaires : la révolution n'a pas eu lieu

L’article 70 du projet de loi du ministre de l’ Économie [1] introduit en France, pour la première fois, l’idée que le sauvetage de l’entreprise dans le cadre d’un plan de continuation peut nécessiter l’éviction des actionnaires, en dehors de toute idée de faute, dès lors qu’il existe « un trouble grave à l’économie nationale et régionale et au bassin d’ emploi [2] ». Cette éviction peut se réaliser sous deux formes. Premièrement, une dilution forcée des droits des actionnaires dans le cadre d’une augmentation de capital par un apport en espèces ou par conversion de créances approuvée en assemblée générale par un mandataire de justice nommé par le tribunal afin, précisément, de voter à la place des actionnaires s’opposant au renforcement des fonds propres : une telle augmentation de capital sous la contrainte revient à forcer les actionnaires à absorber les pertes de l’entreprise. Deuxièmement, une cession forcée des titres en capital détenus par les actionnaires majoritaires contre une juste « indemnisation » versée par le repreneur qui prendrait le contrôle de l’entreprise.

L’éviction des actionnaires en procédure collective avait été introduite par le projet d’ordonnance du 12 mars 2014 [3] . Cette première tentative avait cependant été jugée attentatoire au principe constitutionnel de propriété privée par le Conseil d’ État [4] car elle autorisait l’éviction forcée de l’actionnaire quand le montant des pertes comptables de la société devenait inférieur à son capital social, sans exiger de démontrer son utilité publique comme celle de la prévention d’un « trouble grave à l’économie nationale et régionale et au bassin d’ emploi [5] » prévue par le projet de loi actuel.

L’idée de dissocier le sort des actionnaires de celui de la société a fait son chemin chez les praticiens du droit des faillites depuis le début de la crise de 2008. Nous sommes nombreux [6] à insister depuis plusieurs années sur la nécessité de prévoir un mécanisme d’éviction des actionnaires, afin de permettre le rebond des sociétés devenues insolvables mais qui restent néanmoins viables, au regard de leurs perspectives de trésorerie futures et du montant de leurs dettes.

À l’heure où le juge constitutionnel est sur le point d’être saisi [7] de la constitutionnalité du projet de loi dit « Macron », il nous a semblé utile de proposer une analyse approfondie (Partie I) de l’intérêt de l’éviction des actionnaires sur le plan micro-économique et des effets escomptés du dispositif en général, avant de nous interroger (Partie II) sur la constitutionnalité du projet de loi en question.

 

I.       L’éviction des actionnaires des entreprises en difficulté du point de vue de l’économie

L’idée de dissocier le sort de l’actionnaire de celui de la société interpelle depuis longtemps les juristes sur le respect du droit de propriété [8] .  Comme le souligne le Conseil constitutionnel (le « Conseil »), l’actionnaire est le propriétaire de ses actions [9] .  À ce titre, il dispose d’un droit de propriété protégé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (« DDHC »).  Il convient donc de rappeler l’intérêt économique de l’éviction.

 

A.      Les intérêts des actionnaires ne sont pas toujours alignés avec ceux de l’entreprise

 

L’idée de dissocier le sort des actionnaires de celui de la société est partagée par les partisans d’une approche dite « économique » ou « contractuelle » de la procédure collective. Selon cette approche, la procédure de sauvetage d’une entreprise s’inscrit dans le prolongement d’un processus continu de négociation entre les parties [10] .  L’intervention de la puissance (et des ressources) publiques se justifie d’une part, par l’incapacité des parties (créanciers, actionnaires, salariés, etc.) à s’entendre à un moment critique et d’autre part, par la nécessité de prévenir la destruction de valeur et la dispersion des actifs que provoquerait une liquidation judiciaire. Du point de vue économique, une procédure de sauvetage constitue alors en elle-même un « surcroît » de valeur en ce qu’elle évite une destruction certaine.  Dans cette approche contractuelle, la prochaine étape du processus vise à redistribuer cette valeur entre les différentes catégories d’investisseurs.  Pour être équitable, la redistribution doit s’attacher à respecter l’ordre d’absorption des pertes qui a été initialement convenu entre les parties. Cette nouvelle donne permet de diminuer les pertes encourues par les investisseurs par rapport à leur investissement initial et la rémunération attendue [11] .

Dans cette perspective, l’éviction des actionnaires à l’occasion d’une procédure de sauvetage ne saurait porter atteinte à leurs droits de propriété.  En effet, le partage du « surcroît » de valeur dont ils bénéficient pendant la redistribution de nouvelles actions garantit qu’ils ne soient jamais moins bien traités que dans l’étape suivante du processus , celle que la procédure de sauvetage, sinon leur capacité à s’entendre avec les autres acteurs de l’entreprise, a heureusement permis d’éviter : la liquidation judiciaire [12] .

Afin de constater un « surcroît » de valeur, les économistes utilisent le concept de « valeur d’entreprise ». Il s’agit de la somme des flux de trésorerie futurs générés par la poursuite de l’activité, ramenée à sa valeur présente.  Pour les économistes, la procédure de sauvetage ne doit pas conduire à un changement de l’ordre d’absorption des pertes initialement convenu entre les parties.  Ainsi, l’éviction issue d’une procédure de sauvetage ne se justifie que si la valeur d’entreprise se situe entre deux limites inférieure et supérieure [13] .

Elle doit tout d’abord être supérieure à la valeur dite liquidative de l’entreprise, c’est-à-dire la somme du prix de cession des actifs de l’entreprise s’ils étaient vendus dans l’urgence et séparément. À défaut, l’éviction constituerait une simple spoliation des droits de l’actionnaire sur le produit de la liquidation.  La valeur d’entreprise doit également être inférieure à la somme des dettes de la société [14] .  La société est alors dite « insolvable ».  Si ces deux conditions sont remplies, l’éviction est justifiée ; à défaut, les actionnaires se verraient octroyer une sorte de « boni de liquidation » anticipé, alors même que les créanciers n’auront pas été complètement remboursés.

Pour ces raisons, dès lors que la société est insolvable, les économistes considèrent que l’actionnaire est effectivement dépossédé de son action.  En effet, la valeur réelle de l’action est déjà réduite à néant [15] et le pouvoir qu’elle confère à l’actionnaire n’est plus aligné avec la survie de l’entreprise car aucun actionnaire n’a intérêt à investir des fonds propres dans la société qui ne serviraient qu’à rembourser ses créanciers.  Ceci est malheureusement vrai, si la société, bien qu’insolvable, demeure par ailleurs parfaitement viable.  C’est là tout le tragique d’une situation qui appelle une véritable rupture.

On comprend ainsi à quel moment critique s’opère le divorce entre les intérêts des actionnaires, qui ont effectivement tout perdu, et celui de l’entreprise ‒ considérée au sens large, c’est-à-dire ses clients, ses collaborateurs, ses fournisseurs, ses créanciers publics et privés, son outil industriel et ses savoir-faire, plus globalement, tous ceux qui bénéficient plus ou moins directement de sa création de richesses ‒, et qui, elle, conserve une viabilité, une pertinence, un avenir.

L’attentisme irrationnel de certains actionnaires, le recours aux nombreuses chimères d’un droit français procédurier qui leur permettent de retarder le moment de vérité, traduisent cette cruelle réalité analysée et conceptualisée depuis longtemps par les économistes : à un instant de raison, quand l’actionnaire réalise qu’il a tout perdu, il prend des décisions guidées par son seul intérêt personnel au détriment de l’entreprise.

La pertinence de l’éviction est déjà reconnue par de nombreux droits étrangers qui l’organisent dans des procédures claires, aussi rapides et prévisibles qu’elles sont craintes par des actionnaires qui ont un réel intérêt à négocier en amont de la procédure pour l’éviter, en épargnant ainsi les ressources publiques. Elles ont largement fait la preuve de leur efficacité en termes de croissance en favorisant l’émergence d’un marché du redressement dynamique capable d’offrir des ressources et des opportunités de rebond aux entreprises en difficultés, sans commune mesure avec celles dont disposent les entreprises françaises.

Il est important de souligner que le critère de solvabilité utilisé par les économistes pour justifier l’éviction des actionnaires est différent du critère de la « cessation des paiements », défini par le droit français pour autoriser l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, que le projet de loi a retenu pour envisager une telle mesure d’éviction.  Rappelons qu’une société est en état de cessation des paiements lorsqu’elle est « dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible [16] ». Cet état de fait n’est ni une notion comptable, ni une notion financière. Il s’agit d’une notion purement juridique que le législateur français a cru bon de définir sans faire référence à celles qu’utilisent tous les interlocuteurs de l’entreprise.  Il ne s’agit donc pas d’une crise de liquidité (notion utilisée par ses banques), ni de la valeur de l’actif net de la société (notion utilisée par ses comptables), ou encore de ses perspectives de trésorerie futures (notion utilisée par ses investisseurs).  Si cette notion s’apparente sur le papier à une mesure de la liquidité, la jurisprudence a usé de périlleux exercices de contorsion pour lui donner aujourd’hui la coloration d’un test de solvabilité, en prenant notamment en compte certains flux de trésorerie futurs [17] .  Nous reviendrons en deuxième partie sur les conséquences de la confusion des deux notions par les rédacteurs du projet de loi.

 

L’éviction des actionnaires en cas d’insolvabilité est assortie de la garantie qu’ils ne soient pas moins bien traités au cours d’une procédure de sauvetage qu’en cas de liquidation judiciaire. Cette garantie se retrouve dans plusieurs droits étrangers, et notamment le fameux « Chapter 11 » américain [18] . Ce dernier prévoit ainsi que chaque investisseur dispose de la garantie de voir ses actions valorisées au moins à la hauteur de ce qu’il aurait obtenu si la liquidation avait été prononcée [19] . Cette garantie existe aussi en droit français.  Elle a récemment été introduite pour protéger les créanciers des établissements de crédit, dans le cadre des mécanismes de résolution de défaillance bancaire depuis l’adoption de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires en juillet 2013 [20] .

 

B.      La jurisprudence constitutionnelle et l’éviction de l’actionnaire

 

La constitutionnalité de l’éviction des actionnaires est une question récurrente.  Elle suscite plusieurs arguments :

 

Premièrement, la jurisprudence constitutionnelle, s’appuyant sur une application combinée du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre, protège la liberté de l’entrepreneur de réaliser ses propres « choix économiques [21] ». Depuis plus d’une dizaine d’années maintenant [22] , le juge constitutionnel défend la possibilité pour tout chef d’entreprise d’être maître de son destin.  Le juge constitutionnel associe le droit de propriété et le pouvoir de décision dans la mesure où ce pouvoir autorise « l’ aliénation [23] » des biens (au sens large) de l’entreprise. Cette liberté ne saurait être absolue. À titre d’exemple, le chef d’entreprise ne peut s’opposer à la liquidation judiciaire de son entreprise en invoquant la jurisprudence constitutionnelle.

Il est donc naturel que le Conseil prenne en considération la situation spécifique des entreprises en difficulté. Ainsi, dans sa célèbre décision « Florange », le juge constitutionnel s’interroge sur les limites de la liberté d’entreprendre et du droit de propriété [24] .

Au cours de cette réflexion, le Conseil distingue le cas de l’entreprise en difficulté. Les juges constitutionnels affirment en effet : « Les dispositions contestées conduisent ainsi le juge à substituer son appréciation à celle du chef d’une entreprise, qui n’est pas en difficulté pour des choix économiques relatifs à la conduite et au développement de cette entreprise [25] ». L’atteinte à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété, notamment par la substitution de l’appréciation du juge à celle du chef d’entreprise, doit ainsi être considérée de manière spécifique dans le cadre d’une entreprise en difficulté.

Si la jurisprudence défend la liberté du chef d’entreprise actionnaire de réaliser ses « choix économiques », il convient de souligner que dans une situation de détresse financière, les conséquences de tels « choix» ne sont plus uniquement assumées par le seul dirigeant actionnaire mais par la collectivité.  Nous avons vu par ailleurs que la valeur de ses actions était effectivement nulle.  C’est bien la procrastination et la paralysie qui saisissent de nombreux actionnaires d’entreprises viables traversant des difficultés qui sont les sources de l’aggravation de ces dernières. Le sort de l’entreprise est alors compromis par ses actionnaires, qui, seuls détenteurs du droit de vote, ont le pouvoir de prendre des décisions préjudiciables aux autres parties prenantes de l’entreprise, sans en subir ni en assumer les conséquences. En favorisant l’éviction des actionnaires défaillants au profit de ceux qui acceptent d’investir dans l’entreprise, c’est bien la liberté d’entreprendre qui est protégée, en particulier celle de ceux qui sont capables de se projeter dans l’avenir pour parier sur la valeur future de l’entreprise.  Dans cette optique, la liberté d’entreprendre, s’exerce aussi dans le sauvetage d’une entreprise en difficulté.  Cette approche dépasse la temporalité et la primauté de la création, elle valorise le capital de l’entreprise dans son ensemble comme dans la durée, elle traduit une conception moins patrimoniale et conservatrice que dynamique et prospective de la création de valeur par l’entreprise.

 

Deuxièmement, la constitutionnalité de l’éviction se pose également au regard de l’article 17 de DDHC [26] , protégeant la propriété et défendu depuis longtemps par le Conseil [27] .

Le Conseil pose comme condition à la violation de l’article 17 de la DDHC, la présence d’une privation de propriété. Cette notion, qui a « principalement vocation à s’appliquer à des procédures de nationalisation, d’expropriation ou des procédures analogues  [28] », correspond à la situation dans laquelle le lien de propriété est rompu, et non pas altéré comme le prévoit l’article 2 de la DDHC qui s’applique, lui, aux conditions d’exercice du droit de propriété [29] .

Dans le projet de loi dite « Macron », le droit de propriété des actionnaires n’est pas simplement touché dans son exercice.  Il ne s’agit pas seulement de modifier le droit de vote de l’actionnaire en lui imposant la nomination d’un mandataire chargé de voter à sa place, mais bien de le supprimer car le juge peut le contraindre à céder ses actions ou ordonner une modification du capital très dilutive de ses droits sans obtenir l’autorisation des actionnaires majoritaires [30] .

Cependant, la jurisprudence du Conseil relative à l’expropriation ne saurait s’appliquer à une situation de faits en tous points différente à l’éviction envisagée.  D’une part, elle concerne des biens dont la nature n’a rien de commun avec des actions d’une entreprise insolvable, dont les perspectives de trésorerie futures empêchent de surcroît le remboursement de ses créances.  D’autre part, elle concerne des biens dont la valeur est, à l’instant de raison où l’éviction est prononcée, réduite à néant, tant du point de vue contractuel, qu’économique, comptable ou financier.  Enfin, sur le plan procédural, la procédure envisagée permet de garantir que l’actionnaire ne sera pas moins bien traité que dans si la société avait été placée en liquidation judiciaire.

La question de l’expropriation d’un droit dont la valeur est effectivement nulle mérite d’être posée.  Peut-on invoquer la dépossession d’un bien qui n’aurait aucune valeur ? D’un pouvoir qui porte préjudice à l’entreprise ?  Nous ne le pensons pas. De plus, le mécanisme d’indemnisation prévu à l’article 17 suppose que le propriétaire soit indemnisé à la hauteur de la valeur de ses droits [31] . Qu’en est-il en l’espèce ? Sauf à méconnaître le droit des créanciers existants, il ne saurait être question d’ expropriation [32] .

Par ailleurs, le Conseil a déjà écarté l’application de l’article 17 dans le cas où il s’agit de faire valoir « une modalité de paiement d’une obligation judiciairement constatée  [33] ».  Ainsi, le paiement forcé d’une créance, dans la jurisprudence constitutionnelle, ne doit pas être considéré comme relevant du champ de l’article 17.  Or, en l’espèce, l’éviction n’opère rien de plus que le paiement d’une créance par le prolongement des effets du contrat conclu entre l’actionnaire et ses créanciers. Par conséquent, en faisant valoir que l’éviction est la simple traduction du paiement des dettes de l’entreprise, dont l’obligation est judiciairement constatée, l’article 17 de la DDHC ne saurait être applicable.

L’article 70 du projet de loi dite « Macron » ne fait cependant aucune référence à la valeur d’entreprise.  En lui préférant la cessation des paiements, critère dépassé et aveugle à celui de la viabilité de l’entreprise, le législateur a créé un dispositif peu adapté à la situation spécifique de l’entreprise devenue insolvable mais qui demeure viable.  Cette insuffisance d’assise économique fait manquer son objectif au projet de loi dite « Macron ».  Elle l’expose de surcroît, selon nous, à la critique de sa constitutionnalité.

 

II.      En ignorant la justification économique de l’éviction, le projet de loi introduit une faiblesse d’ordre constitutionnel

L’éviction des actionnaires – que certains parlementaires n’hésitent pas à qualifier de «  révolutionnaire  [34] » – a pour objectif de réduire les coûts de détresse financière dont les conséquences ont été désastreuses [35] et ruineuses pour la société française et pas seulement pour leurs actionnaires. Si l’objectif poursuivi par le législateur est donc louable, le dispositif proposé est maladroit. Cette maladresse se traduit par l’absence de toute référence à la valeur d’entreprise, notion pourtant nécessaire et suffisante pour légitimer la restructuration forcée du bilan de l’entreprise (A).

Le projet de loi a également introduit une condition d’utilité publique à l’éviction de l’actionnaire.  Cette condition vise à rassurer le Conseil sur le respect du droit de propriété.  Ce garde-fou suffira-t-il à garantir la constitutionnalité du projet de loi ?  La référence à un critère d’utilité publique aussi vague que subjectif, à un moment aussi critique pour la survie de l’entreprise où toutes ses parties prenantes ont plus que jamais besoin de clarté, de transparence, de certitude, d’impartialité et de rapidité dans l’application de la loi, nous conduit à nous interroger sur sa pertinence (B).

 

A.      Une potentielle expropriation d’un point de vue juridique

 

En faisant l’impasse sur la valorisation de l’entreprise, et en évitant d’en faire le critère déterminant de la restructuration forcée de son bilan, le projet de loi envisage une éviction qui, selon nous, n‘offre pas suffisamment de garanties constitutionnelles du droit de propriété.  Comme nous l’avons évoqué précédemment, une entreprise peut se retrouver en cessation de paiements tout en demeurant solvable [36] . Or, le projet de loi prévoit qu’en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, le juge pourra de manière discrétionnaire et arbitraire diluer les droits de l’actionnaire. Les droits des actionnaires pourraient ainsi être gravement mis en cause alors même que l’entreprise peut s’acquitter de ses dettes au regard de ses perspectives de trésorerie futures (cf. encadré).

 

Contrairement à ce qui est indiqué dans l'étude d'impact du projet de loi [37] , les règles relatives à l'augmentation de capital ne permettent pas de protéger les actionnaires existants. Dans une hypothèse de dilution forcée –  que ce soit dans un scénario de conversion de la dette en actions ou d'augmentation de capital en espèces –, l’actionnaire peut parfaitement se voir privé de tout droit préférentiel de souscription et de contrepartie à sa dilution. Par ailleurs, même quand il reçoit un droit préférentiel de souscription, il peut parfaitement ne pas être en mesure de souscrire à l’augmentation de capital, ni de céder son droit préférentiel de souscription [38] . Le projet de loi, modifié en commission spéciale, prévoit certes que le dirigeant conserve un monopole dans la présentation d’un plan de sauvetage puisque l’éviction ne peut alors survenir qu’« à la demande de l’administrateur judiciaire ou du ministère public et à l’issue d’un délai de trois mois après le jugement d’ouverture ».  Il s’agit là assurément d’un gage de sécurité pour l’actionnaire.  Rien ne garantit cependant que le juge privilégie le plan proposé par l’actionnaire.  Celui-ci pourra ainsi être évincé même s’il parvient à sortir de l’état de cessation des paiements.

À défaut d’avoir retenu le critère de la valeur d’entreprise, l’article 17 de la DDHC relative à l’expropriation risque d’invalider le projet de loi. L’article 17 exige la poursuite d’un « intérêt public », l’allocation « d’une juste et préalable indemnité » et la garantie d’une voie de recours pour la personne expropriée.

Concernant la poursuite d’un « intérêt public », le Conseil vérifie la présence d’un motif d’intérêt général. En l’espèce, on peut raisonnablement considérer que la volonté de prévenir « la cessation d’activité d’une entreprise  [39] » constitue un intérêt général.  Cependant le Conseil ne se contente pas de vérifier la présence d’un intérêt général dans les objectifs de loi. Il en apprécie aussi la proportionnalité de son application par rapport à cet objectif [40] . Dans une jurisprudence récente, le Conseil a également évalué la nécessité de la privation de propriété [41] .

Concernant la nécessité « d’une indemnisation juste et préalable [42] », le respect du droit de propriété exige une contrepartie équitable. Or, à cet égard le projet de loi n’offre aucune garantie. Alors qu’en principe le contrôle du Conseil est strict en la matière, le projet de loi prévoit la désignation d’un expert, pour fixer la valeur des actions à « la date la plus proche de la cession », uniquement dans l’hypothèse de la cession forcée des actions.  Aucun expert n’est prévu dans le cas d’une dilution forcée des droits des actionnaires.

À cette faiblesse substantive, s’ajoute une faiblesse procédurale en l’absence de recours pour contester la décision du juge. L’actionnaire, dont les actions peuvent être sous-évaluées, n’est pas en mesure de contester la méconnaissance de ses droits.  On rappellera, pour mémoire, qu’en l’occurrence, le Conseil a déjà affirmé que « l’exproprié doit disposer d’une voie de recours appropriée [43] ». Cette exigence est aussi inscrite dans les garanties de l’article 17.

Enfin, la cession forcée des actions, couplée à un mécanisme d’indemnisation soulève de grandes interrogations, lorsque cette mesure est employée alors que l’entreprise est dans une situation d’insolvabilité. L’indemnisation de la valeur des actions, pourtant réputée nulle, peut en effet s’opérer au mépris de l’ordre d’absorption des pertes prévu pour les créanciers. Un repreneur a tout intérêt à verser aux actionnaires une prime pour obtenir leur soutien dans la prise de contrôle de l’entreprise insolvable, assortie d’un engagement à agir de concert avec les actionnaires minoritaires pour convaincre le juge de faire absorber une partie des pertes de l’entreprise par les créanciers de l’ entreprise [44] . Ce genre  de manœuvre permet d’opérer un transfert de richesse indu vers les actionnaires au détriment des créanciers [45] .

Ces critiques témoignent de la difficulté du gouvernement à embrasser une approche économique de la procédure collective. Ce diagnostic est confirmé par le recours à un critère d’utilité publique dont la pertinence pourrait être questionnée.

 

B.      Le recours au critère d’utilité publique ne lève pas les doutes sur la constitutionnalité de la mesure d’éviction du projet de loi

 

Contrairement à ce qu’affirme le législateur [46] , l’éviction des actionnaires ne s’inscrit pas dans une volonté de maintenir l’activité de l’entreprise, mais plutôt dans celle de ne pas porter atteinte à l’ordre public du fait des conséquences de la fermeture de l’entreprise.

Le législateur conditionne l’éviction des actionnaires à l’existence d’un « trouble grave à l’économie nationale et régionale et au bassin d’ emploi  [47] ». Comment interpréter avec rigueur et prévisibilité un critère aussi abstrait ? Cette condition – difficilement définissable – laissée à l’appréciation du seul juge introduit un risque d’arbitraire.  On comprend les intentions des rédacteurs du texte, et leur souci d’éviter la censure du Conseil en proposant une justification d’« utilité publique » pour une mesure qui, dans leur esprit, demeure une mesure d’expropriation.

Or, comme nous l’avons évoqué précédemment, l’éviction s’imposera en fonction de l’état d’insolvabilité de l’entreprise, lui-même défini par une multitude de critères que les parties prenantes sont les seules à pouvoir apprécier dans leur globalité et à leur juste valeur.

La référence à un trouble grave est de surcroît dangereuse : il reviendra au juge d’apprécier, in fine, les situations dans lesquelles il estime qu’un trouble à l’économie sera susceptible de mettre gravement en cause le droit de propriété des actionnaires, lesquels, (rappelons-le) n’auront pas le droit de contester cette spoliation. On pourrait même considérer que la condition introduite dans le projet de loi visant à réserver l’éviction aux seuls cas de « trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi » autorise une spoliation complètement disproportionnée au regard de la force exécutoire des contrats qui existent entre les actionnaires et les créanciers. Est-ce à dire que les droits des créanciers ne pourraient être respectés que lorsque la situation économique au niveau régional et national est en péril ?

Le législateur a par ailleurs cru bon de limiter l’application de l’article 70 du projet de loi [48] aux seules entreprises de plus de 150 salariés. Il appartient, selon nous, au marché, et plus précisément aux parties en présence (en particulier les créanciers), de se laisser convaincre de l’opportunité de réclamer l’éviction des actionnaires.  Celle-ci ne saurait être déterminée par la taille de l’entreprise.

En conclusion, au regard de l’atteinte aux droits de propriété mentionnée précédemment, il ne peut être exclu que le Conseil considère que la condition du trouble à l’économie au niveau régional ou national et au bassin d’emploi ne suffise pas, à elle seule, à garantir la constitutionnalité du projet. Le législateur semble ici pris dans une contradiction entre la volonté affichée de moderniser notre cadre juridique et l’utilisation d’outils et de références quelque peu dépassés.

Malheureusement, l’éviction des actionnaires, dont la constitutionnalité ne devrait faire aucun doute quand les conditions de sa légitimité sont réunies, est aujourd’hui sérieusement menacée par un risque de censure.  On ne peut que regretter que le législateur, à l’initiative d’une innovation pourtant majeure du droit des faillites, n’ait pas su aller jusqu’au bout de sa démarche.

1 Projet de loi pour la croissance et l’activité présenté le 11 décembre 2014 à l’Assemblée nationale, disponible sur le site de l’Assemblée nationale. 2 Ibid, article 70, p. 112. 3 Pour une vision synthétique du contexte de la réforme de mars 2014. Cf. S. VERMEILLE, F.-A. PAPON, « Réforme du droit des faillites : il faut aller plus loin », La Tribune, 12 mars 2014. 4 J. MARTINEZ, S. VERMEILLE, « La réforme en cours du droit des entreprises en difficulté, quand la Constitution s’en mêle », RTDF, n° 2, 2014, pp. 33-36. 5 Le projet de loi initial conditionnait la possibilité d’évincer les actionnaires en cas de « trouble à l’économie et au bassin d’emploi ». Les travaux de la commission spécialement instituée pour le projet ont abouti à préciser cette condition. 6 V. par ex, A. PERES, H. SCHLUMBERGER, « La réforme du droit des faillites a-t-elle manqué d’ambition ? », RTDF, n°2, 2014, p. 37 ; A. RAJBHANDARI, « L’éviction des actionnaires bientôt possible », Option Finance, 2 février 2015 ; S. VERMEILLE, « Peut-on prêter pour posséder (loan to own) en droit français ? », JCP éd. E, n°28-29, 9 juillet 2009, 1709, p. 21. 7 Cet article est écrit au moment où le Gouvernement a décidé de l’application de la procédure de l’article 49-3 de la Constitution juste avant l’adoption du texte à l’Assemblée nationale. Il ne préjuge pas des changements qui pourraient intervenir au cours de la procédure parlementaire, notamment devant le Sénat. 8 G. TEBOUL, « Le renforcement du rôle des créanciers dans le cadre de la nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté », (2e partie), Les Petites Affiches, 31 janvier 2014, n° 23, p. 6 et s. 9 Décision n° 81- 132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, cons. 16. Confirmée constamment depuis. Cf. Décision n°2014-692 DC du 27 mars 2014, Loi visant à reconquérir l’économie réelle (« Loi Florange »), cons. 41. 10 S. VERMEILLE, S. BARDASI, « L’intérêt de l’analyse économique du droit dans le traitement du surendettement des sociétés sous LBO », RTDF, n° 3, 2014, p. 96. 11 Si le principe même de l’éviction ne fait aucun doute selon cette approche, la difficulté se situe plutôt sur le terrain de la preuve de l’absence d’un traitement plus favorable pour les actionnaires, à l’issue non pas, comme ici, d’une procédure de redressement judiciaire, survenant par hypothèse postérieurement à une cessation des paiements conduisant inéluctablement l’entreprise vers la liquidation en l’absence d’arrêt des poursuites, mais à l’issue d’une procédure de sauvegarde, c’est-à-dire à un stade plus en amont des difficultés. Cf. S. VERMEILLE, R. BOURGUEIL, A. BEZERT, « L’affaire Belvédère ou les effets contre-productifs du droit français des entreprises en difficulté – Plaidoyer pour une réforme ambitieuse », RTDF, n° 3, 2013, p. 17. 12 S. VERMEILLE, « Le volet droit des faillites de la loi "Macron" : une intention louable au départ, mais un résultat dangereux à l’arrivée », Recueil Dalloz, 19 février 2015, n° 7, pp. 4-5. 13 G. PLANTIN, D. THESMAR, J. TIROLE, « Les enjeux économiques du droit des faillites », Note du CAE, n° 7, juin 2013. 14 Même si la portée de ce garde-fou est limitée dans la mesure où le juge français n’a pas l’obligation de céder les actifs de l’entreprise au meilleur offrant. Sur ce point, v. S. VERMEILLE, S. BARDASI, « La réforme des tribunaux de commerce : un autre regard – Dans quelle mesure le droit des entreprises en difficulté nuit-il au fonctionnement des tribunaux de commerce ? », RTDF, n° 2, 2014, p. 46. 15 On relèvera que le Conseil constitutionnel emprunte le même raisonnement a contrario pour évaluer la valeur réelle d’une créance : « La valeur réelle d'une créance dépend de sa valeur nominale et de la probabilité de son recouvrement », Décision n° 2014-436 QPC du 15 janvier 2015, Mme Roxane S. [valeur des créances à terme pour la détermination de l’assiette des droits de mutation à titre gratuit et de l’ISF], cons. 7. 16 L'article L. 631-1 du Code de commerce, modifié par l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008. 17 S. VERMEILLE, S. BARDASI, « L’intérêt de l’analyse économique du droit dans le traitement du surendettement des sociétés sous LBO », op.cit. 18 S. VERMEILLE, « Peut-on prêter pour posséder (loan to own) en droit français ?, op.cit. 19 Deux situations doivent être distinguées : (a) Lorsqu’il s’agit de forcer le consentement d’un investisseur minoritaire opposé, contre l’avis de la majorité disposant des mêmes droits que le premier, à un plan de restructuration, c’est la valeur liquidative qui sert de valeur plancher ‒ sur ce point, v. S. VERMEILLE, « Peut-on prêter pour posséder (loan to own) en droit français ? », op. cit. ‒ (b) Lorsqu’il s’agit de forcer le consentement d’une classe entière d’investisseurs affectés par le plan, plusieurs autres critères s’appliquent, tel que le fair and equitable test ; cette valeur plancher étant nécessairement supérieure à la valeur liquidative. 20 L’article L. 613-31-16 du Code monétaire et financier prévoit la dilution forcée des actionnaires ainsi que celle des créanciers lorsque les circonstances l'exigent. V. A. SALORD, H. DE VAUPLANE, « Le pouvoir de bail-in correspond-il à une expropriation ? », Revue Banque, novembre 2013, n° 765, ; S. VERMEILLE, « Un "Chapter 11" bancaire ? », Revue Banque, janvier 2013, n° 755-756. 21 Décision n° 2014-692 DC du 27 mars 2014, précitée, cons. 21. 22 Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, cons. 43 et s. 23 Décision n° 2014-692 DC du 27 mars 2014, précitée, cons. 21. 24 Ibid., cons. 20. 25 Ibid. cons. 21. Souligné par nous. 26 L’article 17 de la DDHC dispose que : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». 27 V. pour une décision célèbre, Décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, cons. 44 et s. 28 Ibid. 29 J. MARTINEZ, S. VERMEILLE, « La réforme en cours du droit des entreprises en difficulté, quand la Constitution s’en mêle », op.cit. 30 Projet de loi précité, Article 70. 31 Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, précitée, cons. 44 et s. 32 Cf. infra. 33 Décision n° 2011-151 QPC du 13 juillet 2011, M. Jean-Jacques C. [Attribution d’un bien à titre de prestation compensatoire], cons. 5. 34 Cette ambivalence est flagrante dans les travaux de la commission spéciale de l’Assemblée nationale chargée d’examiner le projet. Le rapporteur thématique, M. Alain Tourret, fait part de « l’approche restrictive » du Conseil constitutionnel sur le droit de propriété (p. 580 du rapport, Tome II). M. Richard Ferrand, Rapporteur général, tiendra quant à lui à « souligner le caractère novateur, rénovateur et révolutionnaire de la disposition » (p. 582 du rapport précité). 35 S. VERMEILLE, T. FRANÇOIS, « Le "feuilleton Technicolor" : et si rien n’était vraiment réglé ? », La Semaine juridique ‒ Entreprise et Affaires, n°40, 4 octobre 2012, p. 1582. 36 S. VERMEILLE, « Les effets pervers du dispositif du projet de loi « Macron » relatif à l’éviction des actionnaires en plan continuation : les limites d’une réforme incrémentale du droit des faillites », Revue Trimestrielle du Droit Financier (RTDF), n° 1, 2015, à paraître. 37 Disponible sur le site de Legifrance : www.legifrance.fr. 38 S. VERMEILLE, « Les effets pervers du dispositif du projet de loi "Macron" », op. cit. 39 L’article 70 du projet de loi commence ainsi : « Lorsque la cessation d’activité d’une entreprise », Cf. le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution, p. 198. 40 Décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, cons. 20 : « [il ne doit pas être] établi que les transferts de biens et d'entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789 ». 41 Décision n° 2014-426 QPC du 14 novembre 2014, M. Alain L. [Droit de retenir des œuvres d’art proposées à l’expropriation], cons. 6 et 7. 42 Pour mémoire, l’article 17 de la DDHC prévoit : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». 43 Décision n° 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Société Invest Hôtels Saint-Dizier Rennes et autre [Prise de possession d’un bien exproprié selon la procédure d’urgence], cons. 5. 44 Au moyen, par exemple, d’un rééchelonnement d’office des créances sur dix ans à intérêt constant. 45 C’est le cas notamment à la suite d’un rachat des créances des créanciers existant avec une décote par rapport au prix nominal, cf. S. VERMEILLE, « Les effets pervers du dispositif du projet de loi "Macron" relatif à l’éviction des actionnaires en plan continuation : les limites d’une réforme incrémentale du droit des faillites », RTDF, n°1, 2015, à paraître. 46 Le projet de loi stipule : « Lorsque la cessation d’activité d’une entreprise », cf. le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution, p. 199. 47 Projet de loi pour la croissance et l’activité présenté le 11 décembre 2014 à l’Assemblée nationale, disponible sur le site de l’Assemblée nationale, article 70, p. 112. 48 Projet de loi pour la croissance et l’activité présenté le 11 décembre 2014 à l’Assemblée nationale, p. 112.