À l’instar des autres autorités de régulation économique et financière, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution utilise, pour l’accomplissement des missions qui lui sont confiées par la loi, un certain nombre d’instruments juridiques qui ne constituent pas, à proprement parler, des décisions administratives. Ces instruments juridiques aux appellations les plus variées (notices, lignes directrices, positions, instructions, notes techniques, guides méthodologiques, chartes, recommandations, etc.) permettent à l’ACPR d’interpréter la législation et la réglementation applicables, de préciser les modalités de son contrôle ou d’inviter les professionnels à adopter de bonnes pratiques.
Ces actes non obligatoires échappaient traditionnellement au contrôle de légalité du juge administratif au motif que le recours pour excès de pouvoir était ouvert à l’encontre des seules décisions faisant grief. Or, en pratique, les actes de droit souple peuvent avoir des effets bien plus redoutables sur les opérateurs économiques que les actes de droit dur créateurs de droits ou d’obligations. C’est pourquoi, le Conseil d’État a progressivement admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les recommandations formulées de manière
Par deux décisions en date du 21 mars 2016 concernant un communiqué de presse de l’Autorité des marchés financiers et une prise de position de l’Autorité de la concurrence, la Haute juridiction est allée encore peu plus loin en jugeant que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptées par les autorités de régulation […]) peuvent également faire l’objet d’un tel recours […]) lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ». Les actes de droit souple de l’ACPR, comme les recommandations ou les communiqués de presse, sont donc susceptibles de recours en annulation lorsque ces conditions sont remplies. Ce recours est toutefois encadré : le requérant doit justifier d’un intérêt direct et certain et le juge doit tenir compte, dans son examen, de la nature et des caractéristiques de l’acte attaqué ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation.
