La consécration légale de la cession de somme d’argent à titre de garantie

La réforme du droit des sûretés qui se profile n’annonce pas seulement d’importantes évolutions techniques. Elle présage aussi une adhésion franche du Code civil à cette idée fondamentale et controversée que l’argent est un objet de propriété [1] . Telle est en effet l’option retenue dans l’avant-projet d’ordonnance diffusé par la Direction des affaires civiles et du sceau (décembre 2020), dont l’article 2374 dispose : « La propriété d’une somme d’argent, soit en euro soit en une autre monnaie, peut être cédée à titre de garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures. » Cette consécration a vocation à rayonner bien au-delà du seul droit des sûretés. Si propriété des sommes d’argent il y a, toutes les conséquences devraient logiquement en être tirées, par exemple la possibilité d’exercer l’action en revendication que la jurisprudence semble, en l’état, réticente à admettre en matière de procédures collectives [2] . Le transfert de la propriété de l’argent pour garantir l’exécution d’une créance n’est que l’illustration d’un potentiel bien plus général. Quoi qu’il en soit, il représente une innovation majeure pour le droit des sûretés, qui ne figurait d’ailleurs pas dans le texte proposé en 2017 par l’association Henri Capitant [3] , dont l’avant-projet est assez largement issu.

Gage espèce…

La sûreté portant sur somme d’argent doit être distinguée de la sûreté portant sur un compte bancaire qui est une sûreté portant sur une simple créance. Dans l’état actuel du droit, elle se rapporte à ce qu’il est convenu d’appeler le « gage-espèces » [4] . En voici un exemple : une banque consent un financement à un emprunteur pour l’achat d’un actif immobilier et lui demande de transférer une quote-part des loyers à percevoir sur un compte, ouvert au nom de la banque, à partir duquel celle-ci restituera ensuite à l’emprunteur des fonds pour faire face à des dépenses futures identifiées par les parties (travaux, impôts…). Tant que les sommes ne sont pas restituées, elles sont considérées comme appartenant à la banque qui dispose ainsi d’une sûreté très efficace en garantie du financement qu’elle a consenti. Ce schéma, au nom un peu trompeur en ce qu’il semble se cantonner à la monnaie fiduciaire alors que les principales illustrations contemporaines en sont scripturales, renferme une part de mystère et donc d’incertitudes.

…fiducie, gage ou nantissement ?

Sous l’empire des textes antérieurs à la réforme intervenue en 2006, la Cour de cassation a pu reconnaître, justement, l’existence d’un droit de propriété au profit du créancier bénéficiaire d’une telle sûreté [5] . En quoi celle-ci paraissait donc relever plutôt de la fiducie-sûreté (propriété cédée à titre de garantie) que du gage. Mais, depuis lors, la fiducie-sûreté a fait son entrée dans le Code civil [6] . Il pourrait en être déduit que le gage-espèces obéit désormais aux règles qui régissent cette sûreté. Une telle option serait évidemment lourde de conséquences, qui obligerait notamment à la désignation d’un fiduciaire habilité (établissement de crédit, avocat…) [7] et à l’enregistrement du contrat de fiducie [8] . Faut-il, alors, considérer que le gage-espèces n’est pas une fiducie au sens desdites règles, mais une fiducie « innommée » évoluant librement sur le seul terrain du droit commun ? La Cour de cassation a, semble-t-il, fermé cette perspective en jugeant qu’une cession de droit commun à titre de garantie devait être requalifiée en nantissement de créance [9] . Dans ces conditions, le gage-espèces devrait être analysé… en un gage ou en un nantissement, suivant que l’on tient la monnaie pour un bien corporel ou incorporel. Et, dans un cas comme dans l’autre, la sûreté devrait être justiciable des règles applicables au gage [10] . A moins qu’il ne faille distinguer suivant que les unités monétaires remises au créancier ont été confondues avec les siennes (fiducie « innomée ») ou tenues séparées de celles-ci (gage) [11] … Cette sûreté fréquemment utilisée par les praticiens du financement et appréciée par les prêteurs est donc dotée d’un régime incertain. Dans le but de renforcer l’« attractivité du droit français », l’avant-projet envisage de consacrer à la cession de somme d’argent à titre de garantie des dispositions spécifiques qui devraient justement permettre de dissiper ces incertitudes, même si elles soulèvent évidemment d’autres questions. Voyons en quoi elles consistent.

Des principes classiques en matière de sûretés réelles mobilières

La constitution de la sûreté répond à des principes assez classiques en matière de sûretés réelles mobilières, imposant la rédaction d’un écrit à peine de nullité (art. 2374-1, al. 1) et l’identification de la ou des créance(s) garantie(s) (art. 2374-1, al. 2), lesquelles peuvent être présentes ou futures (art. 2374). L’assiette de la sûreté est évidemment plus spécifique : il s’agit soit de l’euro, soit d’« une autre monnaie » (art. 2374). Aucune restriction n’est exprimée quant à la nature de la monnaie éligible, qui peut donc être fiduciaire, scripturale et sans doute même électronique. Encore faut-il cependant qu’il s’agisse… d’une monnaie. Cela conduit à exclure les « crypto-monnaies » (ex. : le bitcoin), que la loi « PACTE » – celle-là même qui a habilité le gouvernement à réformer le droit des sûretés par ordonnance – a qualifiées d’« actifs numériques » et écartées du statut de la monnaie [12] .

L’opposabilité de la cession aux tiers

La question de l’opposabilité de la sûreté aux tiers (ex. : créanciers) est, elle aussi, résolue de façon assez classique. L’article 2374-2 indique que la cession « est opposable aux tiers par la remise de la somme cédée ». Il en résulte notamment que, même individualisée, la somme cédée pourra faire l’objet de mesures conservatoires ou d’exécution à l’initiative des créanciers du constituant de la sûreté (le « cédant ») tant qu’elle n’aura pas été remise au créancier bénéficiaire (« cessionnaire ») [13] . Cela étant, aucune précision n’est donnée sur la teneur cette condition de remise, qui devrait donc être satisfaite tant par la tradition matérielle pour la monnaie fiduciaire que par le jeu des écritures pour la monnaie scripturale. Au-delà, on peut déduire du libellé du texte que la cession elle-même précède ou, à tout le moins, peut précéder la remise de la somme. En d’autres termes, la cession de somme d’argent à titre de garantie n’est vraisemblablement pas un contrat réel dont la formation supposerait la délivrance effective des fonds [14] . Deux conséquences importantes en découlent. D’une part, le cessionnaire devrait être en mesure de contraindre le cédant, le cas échéant en justice, à lui verser ces fonds dans l’hypothèse où il s’y refuse après signature de la cession. D’autre part, et surtout, en matière de procédures collectives, une cession de somme d’argent à titre de garantie ayant donné lieu à remise de la somme pendant la période suspecte ne devrait pas pouvoir être attaquée sur le terrain des nullités de droit [15] si cette sûreté a été conclue avant ladite période. En effet, la date à prendre en considération sur ce plan est celle de la constitution de la sûreté et non celle de son opposabilité aux tiers [16] .

La libre disposition de la somme cédée par le cessionnaire

A ce stade de l’analyse, la sûreté se rapproche donc du gage avec dépossession sur choses fongibles. Elle s’en distingue en revanche par ses effets, dont on précisera qu’ils gouvernent également ceux de la cession de créance à titre de garantie parallèlement consacrée dans l’avant-projet (art. 2373-2, al. 2). Tandis que le gagiste n’acquiert la propriété des choses fongibles remises en gage que s’il est dispensé par le constituant de les « isoler » [17] , c’est tout l’inverse pour le cessionnaire de la somme d’argent. L’article 2374-3 prévoit en effet qu’il « dispose librement » de cette somme « sauf convention contraire pouvant notamment prévoir qu’il la conserve sur un compte spécialement affecté ». La libre disposition est donc de principe. Cette configuration n’a rien d’anodin, puisqu’elle conduit à exposer la somme cédée aux créanciers du cessionnaire et, partant, à faire courir au cédant le risque d’une insolvabilité de ce dernier lorsqu’il s’agira de récupérer ladite somme une fois l’obligation garantie exécutée. La situation est toute différente et, pour tout dire, plus sécurisante, dans la fiducie, où la technique du patrimoine d’affectation place les biens à l’abri des créanciers personnels du fiduciaire [18] .

Un risque non négligeable d’appréhension de la somme cédée

Ce risque d’appréhension de la somme par les créanciers du cessionnaire est évidemment assez théorique quand le bénéficiaire de cette sûreté est une banque. En revanche, il est bien plus réel lorsque le bénéficiaire est un créancier « ordinaire ». Dans une telle hypothèse, ce risque peut-il être neutralisé par la conservation de la somme cédée sur un compte spécialement affecté, telle qu’envisagée dans l’article 2374-3 ? Les explications qui accompagnent l’avant-projet le laissent entendre. A propos du texte qui, dans le nantissement de créance, oblige le créancier nanti à conserver les sommes reçues du débiteur de la créance nantie sur un compte spécialement affecté ouvert à cet effet (art. 2364, al. 2), c’est-à-dire sur un compte identique à celui prévu dans l’article 2374-3, il est indiqué : « l’exigence d’un compte spécialement affecté (v. déjà art. L. 743-14 c. com.) permet de mettre les fonds à l’abri des autres créanciers ». Il est pourtant douteux que le même résultat puisse être atteint dans la cession de somme d’argent à titre de garantie. Que les sommes collectées par le créancier nanti ne puissent être saisies par ses créanciers, cela peut se comprendre au regard du fait qu’il n’est pas propriétaire de ces sommes [19] . Or, dans la sûreté ici étudiée, le créancier devient bien propriétaire de la somme transférée : celle-ci intègre son patrimoine. Même adossée à un compte d’affectation spéciale, l’interdiction contractuelle de disposer ne remet pas en cause ce droit de propriété et l’on ne voit donc pas à quel titre elle pourrait empêcher les créanciers du cessionnaire d’appréhender cette somme. Le cédant sera donc bien inspiré, au moins dans un premier temps, de faire garantir sa créance de restitution de la somme cédée, par exemple au moyen d’un nantissement dudit compte [20] .

Le sort des fruits et intérêts produits par la somme cédée

L’article 2374-4, alinéa 1, de l’avant-projet précise par ailleurs que « les fruits et intérêts produits par la somme cédée accroissent l’assiette de la garantie ou sont restitués au constituant. », et ce nonobstant toute clause contraire. Cela signifie-t-il que le cessionnaire est tenu de faire fructifier la somme pendant toute la durée de la sûreté ? Une telle obligation n’est pas exprimée et n’aurait en outre guère de portée en l’absence de précision sur les modalités de la fructification requise. La règle signifie donc vraisemblablement que les fruits et produits accroissent à la garantie si et dans la mesure où la somme en dégage effectivement. Des difficultés pourront en résulter sur le terrain de la preuve, spécialement lorsque la somme aura perdu son individualité par confusion avec les autres deniers du cessionnaire. Cela étant, la convention peut évidemment organiser les conditions de cette fructification [21] . L’alinéa 2 de l’article 2374-4 précise d’ailleurs que les fruits et intérêts « peuvent être fixés de manière forfaitaire dans l’acte de cession ». Est-ce à dire que les parties peuvent valablement convenir de limiter l’accroissement ou la restitution (et donc le bénéfice qu’en tire le cédant) à un niveau inférieur à la fructification effective de la somme ? Dans ce cas, la prohibition de la clause contraire édictée au premier alinéa n’aurait pas vraiment de sens. Il semble donc que le texte se borne à préciser que la convention peut mettre à la charge du cessionnaire une rétribution minimale, sans le dispenser de verser le surplus de la fructification le cas échéant. S’il s’agit, au contraire, de tempérer la prohibition de la clause contraire, c’est-à-dire de permettre aux parties de plafonner l’accroissement ou la restitution quand bien même la somme fructifierait au-delà, alors il faut le dire clairement : par exemple, en remontant la disposition de l’actuel alinéa 2 à la fin de l’alinéa 1 et en la faisant débuter par « Néanmoins, ».

L’issue de la sûreté, notamment dans le cas d’une procédure collective

Reste à envisager l’issue de la sûreté. L’article 2374-6 précise : « Lorsque la créance garantie est intégralement exécutée, le cessionnaire restitue au cédant la somme cédée. » La règle va de soi et inclut évidemment les « fruits et intérêts » qui ont accru à l’assiette de la sûreté. Plus délicate à appréhender est l’hypothèse de la défaillance du débiteur, c’est-à-dire la phase de réalisation de la sûreté. Elle est traitée par l’article 2374-5 dans les termes suivants, qui évoquent l’exclusivité découlant de la propriété, par contraste avec la logique de préférence et de concours attachée aux sûretés réelles « classiques » : « En cas de défaillance du débiteur, le cessionnaire affecte la somme cédée au remboursement de sa créance dans la limite du montant impayé et, le cas échéant, lui restitue la différence. » Là encore, la restitution de l’excédent va de soi. Il convient cependant de corriger le texte de telle manière qu’il indique que la restitution s’opère entre les mains du cédant, car celui-ci n’est pas nécessairement le débiteur [22] . Peut-être faudrait-il également préciser que, lorsque la sûreté a pour assiette une devise différente de celle de la créance garantie, les cours à prendre en considération pour mesurer l’extinction de la créance garantie sont ceux existant au jour de l’affectation.

Enfin, le mécanisme « d’affectation », par lequel le créancier met en œuvre sa sûreté en cas de défaillance du débiteur, évoque celui mis en place par la réforme de 2006 en matière de nantissement de créance, à propos des sommes que le créancier nanti a perçues du débiteur de la créance nantie et qu’il a conservées sur un compte [23] . Dans ce domaine, il est généralement admis que la survenance d’une procédure collective en la personne du débiteur n’empêche pas l’affectation de jouer [24] . La même opinion devrait a fortiori triompher dans la cession de somme d’argent à titre de garanti [25] . Ce mécanisme d’affectation suscite toutefois l’interrogation. Opère-t-il de façon automatique, de sorte que le créancier se trouve contraint de se contenter de la somme d’argent ? Une telle solution serait évidemment regrettable, dans la mesure où le créancier peut préférer exiger l’exécution en nature de sa créance, spécialement dans l’hypothèse où celle-ci a pour objet la délivrance d’un bien ou d’une prestation de service. Un parallèle avec le nantissement de créance pourrait exclure cette solution [26] . Cependant ce parallèle n’est pas évident, car les textes sont rédigés dans des termes différents. Il serait donc bon que le réformateur explicite la liberté de choix du créancier de mettre ou non en œuvre sa sûreté.

En outre, on peut se demander si la logique d’affectation a encore un sens dans la cession de somme d’argent à titre de garantie. Un créancier peut-il vraiment « affecter » au remboursement de sa créance une somme dont il est propriétaire et qu’il a d’ailleurs peut-être dépensée ? Là encore, il serait bon que le réformateur modifie le texte pour bien l’adapter à la nature particulière (translative) de la sûreté. Cela serait d’autant plus opportun que l’idée d’affectation au remboursement évoque la notion de paiement. Elle peut donc donner prise à des arguments tirés des nullités facultatives de la période suspecte [27] ou de l’interdiction des paiements [28] . Or la nature particulière de la sûreté devrait justement permettre de s’éloigner de ce schéma et d’admettre que la créance garantie se trouve non pas « remboursée » mais, plus simplement, éteinte, et ce par un mécanisme sui generis qui trouve son origine dans la spécificité de la sûreté. C’est ainsi, semble-t-il, que fonctionne la fiducie-sûreté [29] . L’article 2374-5 pourrait alors être rédigé dans les termes suivants : « En cas de défaillance du débiteur, le créancier peut notifier au cédant sa décision de conserver la propriété de la somme cédée, augmentée, s’il y a lieu, des fruits et intérêts. La créance garantie est alors éteinte à due concurrence. Le cas échéant, le cessionnaire restitue la différence au cédant. / Lorsque la somme cédée a pour objet une devise différente de celle de la créance garantie, les cours à prendre en considération pour mesurer l’extinction de la créance garantie sont ceux existant au jour de l’affectation. »

Une garantie efficace

En somme, l’intégration du gage-espèces dans le Code civil confirme le statut de cette sûreté sur somme d’argent comme l’une des garanties les plus efficaces pour le bénéficiaire puisqu’il jouit grâce à celle-ci d’un transfert de propriété qui devrait résister à la procédure collective du débiteur, à l’instar de ce que permettent la cession professionnelle de créance (cession Dailly) et la fiducie-sûreté. Plus généralement, cette consécration d’une sûreté instituée par les praticiens vient heureusement clarifier un régime largement prétorien. Certaines précisions seraient cependant bienvenues et pourraient être utilement introduites dans la version finale du dispositif.