Conformité au droit américain : des transactions très coûteuses

L’Office of Foreign Assets Control(OFAC), agence du département du Trésor américain en charge de l’administration et de la mise en œuvre des programmes de sanctions économiques et commerciales des États-Unis, a procédé à une transaction, rendue publique le 12 juin dernier, avec la banque néerlandaise ING. Cette dernière a accepté de régler un montant de 619 millions de dollars américains pour éteindre les poursuites éventuelles à son encontre au titre de violations apparentes, entre 2002 et 2007, des mesures de sanctions américaines à l’encontre de plusieurs États. Il s’agit de l’une des transactions les plus élevées dans l’histoire de l’ OFAC [1] .

Au-delà du montant à régler par ING pour clore cette procédure, les engagements devant être réalisés par l’établissement, contenus dans l’accord de règlement [2] , conduisent à s’interroger sur la portée du droit américain des sanctions et du risque que cela représente pour des établissements financiers non américains.

Les violations apparentes des programmes américains de sanctions reprochées à ING

Le principal grief formulé à l’encontre d’ING, exposé dans l’accord de règlement, est le fait que l’établissement, par ses différentes structures implantées à Curaçao et Cuba notamment, a organisé le contournement des sanctions américaines. Entre autres, des informations contenues dans des instructions de paiement libellées en dollars américains ont été modifiées ou camouflées. Des flux en dollars ont ainsi transité dans des banques américaines, alors que ces transactions étaient illégales au regard du droit américain. L’accord de règlement décrit la manière dont le senior management de certaines entités, de même que certains services centraux du groupe, avait connaissance de la non-conformité au droit américain et du risque que les transactions soient bloquées par les banques correspondantes américaines. Cela est illustré par les consignes données au personnel, voire aux clients, ainsi que par les processus employés pour que les transactions puissent être réalisées [3] .

Les violations apparentes ont également impliqué des entités commerciales d’ING aux Pays-Bas, en Belgique, en France ou en Roumanie [4] . En ce qui concerne la France, l’accord de règlement indique que la succursale française d’ING avait autorisé deux banques cubaines à fabriquer et à utiliser un timbre d’endossement d’ING France pour des « travelers checks » libellés en dollars américains [5] .

Au final, ING a accepté de transiger avec l’OFAC sur des violations apparentes des programmes de sanctions à l’encontre de Cuba, de la Birmanie, du Soudan, de la Libye et de l’Iran, pris en application des lois américaines de sanctions [6] . Les faits se sont déroulés entre 2002 et 2007.

Le montant de la pénalité

L’accord de règlement, qui prévoit qu’il ne s’agit ni d’une reconnaissance ni d’une négation de la part d’ING des faits lui étant reprochés, détaille les agissements de l’établissement qui ont conduit l’OFAC à considérer que des transactions ont été réalisées en violation du droit américain. Selon l’OFAC, le montant important de la transaction s’explique par le nombre d’opérations, la sophistication globale de l’organisation d’ING, les difficultés de coopération au début des investigations de l’OFAC, ainsi que la connaissance par le personnel et le senior management des violations de la législation américaine.

Quand bien même ING a volontairement révélé certains de ses agissements à l’OFAC, cette dernière a considéré que la conduite de l’établissement avait été « inacceptable », ce qui a eu un impact sur le calcul de l’amende. Le montant maximal de la pénalité prévue par la législation américaine était de plus de 1 300 millions de dollars [7] . Le montant de la pénalité de base [8] était de 666 millions de dollars (voir Tableau 1). L’OFAC a d’ailleurs précisé que ces violations apparentes allaient à l’encontre de la politique étrangère et de sécurité des États-Unis ainsi que d’autres objectifs des programmes de sanctions.

Les engagements imposés à ING et la portée du droit américain des sanctions

De par l’accord de règlement, ING s’est engagée à implanter des politiques et procédures permettant d’éviter et de réduire le risque d’une nouvelle violation de la réglementation américaine. ING doit, à l’issue d’une période d’un an après la conclusion de l’accord avec l’OFAC, contrôler le dispositif mis en place et s’assurer que ce dernier permet de bien détecter et de signaler les transactions qui seraient non conformes à la réglementation de l’OFAC. Le contrôle devra être conduit par les services d’audit d’ING et ses résultats seront transmis à l’OFAC dans les six mois suivants l’anniversaire de la conclusion de l’accord. Si, par la suite, l’OFAC constate qu’ING n’a pas respecté ses obligations, intentionnellement et matériellement, l’accord de règlement sera considéré comme nul.

ING doit également s’acquitter du règlement d’un montant de 619 millions de dollars. La direction générale d’ING a reconnu que les violations en question étaient « graves et inacceptables » et le groupe a indiqué avoir pris des dispositions pour renforcer la conformité au sein de son organisation [9] .

L’accord n’empêche cependant pas l’OFAC d’intenter une nouvelle action contre ING pour d’éventuelles violations non visées dans l’accord ou bien des violations commises postérieurement à la date de l’accord. ING renonce à toute contestation à l’encontre de l’ OFAC [10] au titre des investigations qui ont été menées pour les violations apparentes ayant conduit à la conclusion de l’accord de règlement.

Un risque sérieux

Cette transaction « record », conclue avec un établissement européen [11] , confirme que la violation de la législation américaine en matière de sanctions constitue bien un risque sérieux. On aura très certainement remarqué qu’en l’espèce, le « délai de reprise » de l’OFAC a été long, certains faits reprochés s’étant déroulés depuis bientôt dix ans. Le contrôle des flux libellés en dollars doit être un élément primordial dans le dispositif de surveillance des flux, dans la mesure où chaque opération se déboucle in fine via un correspondant aux États-Unis, qui n’hésite pas à informer l’OFAC d’éventuelles anomalies [12] . Le droit américain des sanctions et le contrôle de l’OFAC deviennent un élément essentiel à prendre en compte et cela doit inciter à la plus grande prudence [13] tout établissement financier, surtout si celui-ci est implanté, directement ou indirectement, sur le territoire américain.

Il est fort probable que la conformité à la réglementation de l’OFAC devienne un enjeu stratégique pour les établissements financiers non américains, tout autant que l’est, par exemple, la préparation à la mise en œuvre de la réglementation FATCA [14] .

En Europe aussi…

Pour conclure, il convient de rappeler que les sanctions américaines, en dépit de leur propension à s’appliquer à des personnes non américaines, ne sont pas les principales obligations incombant aux établissements financiers. Les mesures restrictives prévues par les règlements européens sont tout aussi contraignantes et s’appliquent à l’ensemble des opérateurs économiques exerçant une activité, en totalité ou en partie, au sein de l’Union européenne [15] . Les personnes assujetties doivent être en mesure de les respecter avec la même diligence que celle déployée pour se conformer à la réglementation de l’OFAC.

 

1 Les précédentes transactions significatives, respectivement d’un montant de 536 et 217 millions de dollars, avaient été conclues en 2009 avec Credit Suisse AG et Lloyds TSB Bank Plc. Source : informations des 16 et 22 décembre 2009, Civil Penalties and Enforcement Information, OFAC, http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Pages/civpen-index2.aspx. 2 Ce « settlement agreement » a été rendu public par l’OFAC le 12 juin, et mis en ligne sur son site Internet. L’accord entre ING et l’OFAC est une composante de l’accord de règlement global entre ING, l’OFAC, le ministère de la Justice des États-Unis et les services du procureur du comté de New York. 3 Voir les paragraphes 3 à 13 de l’accord. Il s’agit par exemple de modifications des champs d’instructions de paiement (messages SWIFT), de manière à effacer toute référence à Cuba ou de la désignation d’autres bénéficiaires des transferts, les bénéficiaires réels étant inscrits sur la liste américaine (Specially Designated Nationals List) dont les avoirs doivent être bloqués. 4 En l’espèce, la succursale roumaine d’ING avait transféré une lettre de crédit émise par la banque iranienne Tejarat pour le financement de l’acquisition d’un avion. La lettre de crédit avait été modifiée pour retirer toute référence à l’Iran. 5 Voir paragraphe 8 de l’accord de règlement. 6 Il s’agit de l’« International Emergency Economic Powers Act » de 1977 et du « Trading with the Enemy Act » de 1917, codifiés dans le United States Code. Les programmes de sanctions détaillés sont codifiés dans le Code des règlements fédéraux américain (Code of Federal Regulations – CFR). 7 Communiqué de l’OFAC, p. 2. Source : http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/06122012_ing.pdf. Le montant exact est de 1 329 268 888 USD. 8 La pénalité de base est calculée conformément aux lignes directrices de l’OFAC (« Economic Sanctions Enforcement Guidelines »). Ce document public détaille la méthodologie utilisée par l’OFAC pour déterminer le montant des pénalités pour des violations apparentes à la réglementation américaine en matière de sanctions économiques. Il est disponible à l’adresse : http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/fr74_57593.pdf. 9 L’AGEFI quotidien, édition de 7 heures, mercredi 13 juin 2012, p. 17. 10 Également à l’encontre du département du Trésor américain et de leurs représentants ou employés. 11 L’OFAC a rendu public le 14 juin 2012 un accord de règlement conclu entre l’OFAC et la National Bank of Abu Dhabi. Le montant de la transaction est de 855 000 USD. 12 Dans le cas d’ING (cf. § 13 de l’accord de règlement), une banque américaine a informé l’OFAC d’une anomalie avec la lettre de crédit émise par la banque Tejarat. 13 Ceci conduit à s’interroger sur certaines situations, comme par exemple l'offre de sous-traitance des opérations SWIFT proposée par des banques de grande taille à des établissements de moindre importance. Il peut exister un risque, dans la mesure où les opérations sont de la responsabilité de l'établissement émetteur mais circulent sous le code BIC de la banque hébergeuse, qui peut ainsi éventuellement attirer l’attention de l'OFAC. 14 Foreign Account Tax Compliance Act. 15 Voir à ce sujet : Philippe Baumard (dir.), Les Sanctions financières internationales, Revue Banque Edition, mars 2012, 238 p.