En février 2003, Warren Buffet disait des produits dérivés qu’ils étaient « des armes financières de destruction massive, porteuses de dangers potentiellement
La jurisprudence a développé des règles protectrices de l’utilisateur de produits dérivés, à partir des règles du droit commun des obligations, en développant l’obligation d’information et le devoir de conseil du PSI à l’égard de la clientèle profane ou de l’acteur non averti.
L’obligation précontractuelle d’information
Cette obligation vise à s’assurer du consentement du cocontractant et vient pallier l’inégalité d’accès des parties à l’information préalablement à l’acquisition d’un produit dérivé. Si, conceptuellement, l’obligation d’information se conçoit aisément, sa mise en œuvre est délicate et est susceptible d’entrer en conflit avec les objectifs marketing du PSI.
Le rapport de la Commission d’enquête parlementaire de l’Assemblée nationale sur « les produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics
À l’inverse, dans l’affaire Seine-Saint-Denis c/ Dexia, le Tribunal de grande instance de Nanterre a jugé que l’information fournie au stade précontractuel par la banque était suffisante et que les contrats litigieux avaient été conclus en toute connaissance de leur nature et des risques associés par le département de la
Pour réduire son risque, le PSI doit indiquer au client la formule de calcul, l’impact qu’elle peut avoir sur la base de différents scénarios et ne pas hésiter à assortir sa documentation promotionnelle de réserves.
Obligation de conseil et devoir de mise en garde
Le PSI est tenu de conseiller le client sur l’opportunité ou non pour lui de conclure un produit dérivé. Depuis l’arrêt de principe Buon du
Pour déterminer si un client est un « investisseur averti », les juges se livrent à une analyse in concreto, en utilisant la méthode du faisceau d’indices et en prenant en considération trois critères principaux :
- la compétence professionnelle de l’investisseur ;
- son expérience dans les opérations en question (nature, volume et fréquence des opérations réalisées) ;
- et les connaissances dont il a pu faire part au
PSI .[5]
La présence d’un conseiller financier averti aux côtés d’un client profane dispense-t-elle la banque de son obligation de mise en garde à son égard ? La Chambre commerciale et la 1re Chambre civile de la Cour de cassation ont à ce sujet des positions divergentes : la Chambre commerciale répond par l’
Autour de la notion d’opération spéculative
S’agissant de la notion d’« opération spéculative », la Cour de cassation a affirmé dans l’affaire SCI Cristal parc c/ Société Générale qu’un swap de taux d’intérêt par lequel le client s'engage à payer un taux d'intérêt fixe n’était pas une opération « spéculative » et, partant, que le banquier n’était pas tenu de mettre en garde son client,
L’obligation de conseil, dont le PSI est débiteur envers son client, trouve sa limite dans le devoir de non-immixtion du professionnel. Le client est libre de suivre ou non les recommandations du PSI et ce dernier n’a pas l’obligation de refuser de contracter si le client le décide.
Règles légales spéciales
Des règles légales spéciales viennent encadrer la commercialisation des produits dérivés.
Tout d’abord, le démarchage des clients en vue de vendre des produits dérivés de gré à gré (par opposition à ceux négociés sur un marché réglementé) est strictement interdit, sans que cette interdiction soit assortie d’exceptions tenant à la qualité du
De même est interdit le démarchage des produits « dont le risque maximum n'est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l'apport
Ensuite, la directive Marchés d’instruments financiers (MIF) incite les PSI à recommander des produits qui correspondent aux besoins de leurs clients. À cet égard, les PSI ont l’obligation de mettre en place des politiques et des procédures internes permettant de classer leurs clients selon leur capacité à comprendre et à évaluer les risques liés à l’opération. La directive MIF crée trois catégories différentes (voir Encadré 1). Cette catégorisation est essentielle car les règles de bonne conduite (information, conseil, etc.) s'appliquent de manière différente selon la classification du client, les obligations les plus lourdes étant dues au client non professionnel.
Le PSI doit ensuite évaluer le caractère adéquat du produit dérivé qu’il s’apprête à recommander à son client (suitability test), en se fondant sur plusieurs éléments d’informations impérativement fournis par le client (voir Encadré 2), faute de quoi il doit s’abstenir de formuler sa recommandation. Il doit tenir compte, dans son évaluation, de la complexité des instruments financiers concernés.
Le PSI peut, lorsqu'il traite avec un client professionnel, présumer que ce client possède l'expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre les risques inhérents aux instruments financiers qu'il réclame. Cependant, cette catégorisation n’est pas figée : des clients professionnels peuvent demander à être traités comme des non-professionnels afin de se voir reconnaître le niveau de protection le plus important. Il convient donc de vérifier, opération par opération, dans quelle catégorie le client s’est situé.
Enfin, la directive MIF impose aux PSI un travail d’identification et de cartographie des risques de conflits d’intérêts, notamment au sein des groupes bancaires comportant plusieurs établissements d’intermédiation financière. Lorsque les procédures de gestion de ces conflits sont insuffisantes pour garantir « avec une certitude raisonnable que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité », le PSI doit informer clairement ces clients de la nature générale ou de la source du conflit d'
Un art difficile
On le constate, la commercialisation de produits dérivés complexes est un art difficile : le PSI se doit d’agir avec prudence pour s’assurer que son cocontractant s’engage en connaissance de cause, ce qui constitue une véritable gageure, compte tenu de la technicité de ces produits.
La réglementation est à la recherche d’un équilibre satisfaisant entre la protection légitime des utilisateurs et leur déresponsabilisation totale lors de l’acquisition d’un dérivé. Il ne s’agit pas de remplacer une asymétrie – d’information – par une autre – juridique –, au détriment des PSI.
