Commercialisation d'OPCVM : le contrôle post-souscription

La standardisation de la documentation r&eacute;glementaire et la simplification de la proc&eacute;dure de notification de passporting des produits financiers europ&eacute;ens ont sensiblement r&eacute;duit les pr&eacute;rogatives de l&rsquo;AMF dans le cadre de son contr&ocirc;le pr&eacute;-commercialisation. Dans ce nouveau contexte, l&rsquo;AMF et l&rsquo;ACP ont annonc&eacute;, au cours du premier semestre 2010, la constitution d&rsquo;un p&ocirc;le commun ( voir l'encadr&eacute; 1 ) pour renforcer de mani&egrave;re prioritaire le contr&ocirc;le des conditions de commercialisation des produits financiers, institutionnalisant ainsi le contr&ocirc;le post-souscription. L&rsquo;AMF rel&egrave;ve en effet que l&rsquo;ouverture du march&eacute; (simplification des proc&eacute;dures de notification) et l&rsquo;instauration de nouveaux m&eacute;canismes (ma&icirc;tre-nourricier transfronti&egrave;res, fusion de fonds aux profils diff&eacute;rents, etc.) exigent qu&rsquo;une attention toute particuli&egrave;re soit port&eacute;e &agrave; l&rsquo;information individuelle d&eacute;livr&eacute;e aux porteurs. Deux axes de surveillance Dans ce contexte de r&eacute;allocation de ses ressources, deux chantiers principaux sont envisag&eacute;s. &bull; Le premier porte sur l&rsquo;am&eacute;lioration de la &laquo; lettre aux porteurs &raquo; . Il pr&eacute;voit un recensement des situations donnant lieu &agrave; une information individuelle, afin d&rsquo;&eacute;laborer in fine un mod&egrave;le-type de lettre aux porteurs sur la base du triptyque suivant&thinsp;: que se passe-t-il&thinsp;? Qu&rsquo;est ce qui change&thinsp;? Que dois-je faire&thinsp;? (y compris que dois-je faire si je ne comprends pas ce qui arrive&thinsp;?). Ce chantier a pour objectif d&rsquo;am&eacute;liorer la qualit&eacute; de l&rsquo;information en standardisant le mod&egrave;le de lettre aux porteurs. Cette standardisation s&rsquo;inscrit dans la m&ecirc;me logique qui a command&eacute; &agrave; l&rsquo;&eacute;laboration du KID &bull; Le second chantier vise &agrave; r&eacute;guler davantage la p&eacute;riode post-souscription , &agrave; travers un encadrement renforc&eacute; des relations producteur-distributeur et distributeur-investisseur. Dans ce contexte, l&rsquo;AMF pourrait &agrave; nouveau &ecirc;tre amen&eacute;e &agrave; &eacute;laborer des guides de bonnes pratiques. Elle pr&eacute;voit, en toute hypoth&egrave;se, de se pencher sur l&rsquo;accompagnement de l&rsquo;investisseur final par le distributeur. Cet accompagnement trouverait sa justification dans les nombreux changements susceptibles de modifier la situation de l&rsquo;investisseur (niveau de connaissance, &eacute;tat de ses revenus, etc.) et n&eacute;cessiterait en cons&eacute;quence le maintien, &agrave; la charge du distributeur, d&rsquo;une obligation d&rsquo;information et de conseil ( voir l'encadr&eacute; 2 ). Il pourrait, par exemple, &ecirc;tre impos&eacute; au distributeur, d&egrave;s lors que celui-ci per&ccedil;oit une r&eacute;mun&eacute;ration tout au long de la vie du contrat. Pr&eacute;cisons ici que les juges qualifient parfois l'obligation d'information de suite que l'&eacute;quit&eacute;, l'usage ou la loi donnent &agrave; un contrat d'apr&egrave;s sa nature. Ils s&rsquo;appuient en cela sur l&rsquo;article 1135 du Code civil, per&ccedil;u par certains auteurs comme un prolongement [1] de l&rsquo;article 1134 alin&eacute;a 3, mais &eacute;galement comme un guide d&rsquo;interpr&eacute;tation pour les contrats [2] . La r&eacute;f&eacute;rence &agrave; la loi, tout d'abord, ne peut retenir notre attention car il n'existe pas de disposition l&eacute;gislative particuli&egrave;re pour encadrer la relation commerciale post-souscription. L&rsquo;accompagnement pourrait se justifier, ensuite, par la r&eacute;f&eacute;rence &agrave; l'usage, quand il en existe un. Toutefois, on trouve parfois l'affirmation selon laquelle un usage ne peut &ecirc;tre retenu que lorsque les parties ont entendu express&eacute;ment l' adopter [3] . Or, tel n&rsquo;est pas le cas dans la relation post-souscription. L&rsquo;accompagnement pourrait, enfin, &ecirc;tre justifi&eacute; par l'appel &agrave; l'&eacute;quit&eacute; assimilable au respect de l&rsquo;engagement pris. Mais pour que l'article 1135 soit applicable, il faut que la volont&eacute; des parties ne s'y oppose pas. Cr&eacute;er un statut commun Ces obligations post-souscription soul&egrave;vent deux interrogations principales : l&rsquo;une concerne la r&eacute;mun&eacute;ration de la fourniture des services d&rsquo;information et de conseil, l&rsquo;autre porte sur leurs conditions d&rsquo;ex&eacute;cution et la r&eacute;partition des r&ocirc;les entre chaque intervenant (qui ex&eacute;cute&thinsp;? quel est l&rsquo;objet de l&rsquo;obligation&thinsp;?). Ces interrogations sont en outre renforc&eacute;es par l&rsquo;absence, en droit fran&ccedil;ais, de d&eacute;finition du concept de commercialisation. Dans son projet de r&eacute;forme du Code mon&eacute;taire et financier, l&rsquo;AMF pr&eacute;voit d&rsquo;en &eacute;baucher la d&eacute;finition et de cr&eacute;er un statut commun aux diff&eacute;rents professionnels selon que ces derniers distribuent des produits d&rsquo;assurance, immobiliers ou financiers. 1 V. J.-P. Gridel, &amp;quot;Introduction au droit et au droit fran&ccedil;ais&amp;quot;, Dalloz, 2e &eacute;d., 1994, p. 698. 2 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil. Les obligations, t. I, L&rsquo;acte juridique, 14e &eacute;d., par E. Savaux, coll. Sirey Universit&eacute;, 2010, n&deg; 399. 3 Cass. com. 8 octobre 1991, Contrats, conc. consom. 1992, n&deg; 1.

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