Dans le film Pickpocket (1959) de Robert Bresson, Michel plonge sa main dans la poche de sa victime pour s’emparer de ses objets de valeur. Aujourd’hui, la fraude en Bourse n’est ni en noir et blanc, ni aussi tangible. Quand une entreprise fait de fausses déclarations poussant les investisseurs à croire que l’affaire est plus rentable qu’elle ne l’est, la valeur de l’action de l’entreprise monte artificiellement. Quand la vérité éclate – par exemple, sur le «médicament miracle» de l’entreprise qui, en fait, n’a pas obtenu l’aval du gouvernement, ou sur l’affaire rachetée bien trop cher par l’entreprise et qui se révèle en faillite –, l’action dégringole, et les investisseurs perdent.
Aux États-Unis, les class actions, c’est-à-dire les recours collectifs en justice, visent à corriger ces abus. Dans une class action, un investisseur victime de fraude intente une action en justice au nom de tous les investisseurs ayant acheté des titres au moment de la publication des fausses informations par l’entreprise, provoquant l’inflation du prix des actions. Il s’agit de la phase de regroupement, la class period. Puisque chacun a acheté des titres en raison de la même fausse information, faire droit à la demande d’un investisseur revient à faire droit aux demandes de tous les investisseurs. Les class actions apportent des bénéfices significatifs : dans le cas des deux plus grandes fraudes de la dernière décennie, Enron et Worldcom, les investisseurs ont pu recouvrer près de 15 milliards de dollars au titre du règlement du recours collectif.
Déclencher une class action
Les class actions se déroulent en plusieurs étapes. Quand la nouvelle d’une fraude potentielle survient – comme, dans le cas précité, le moment où l’entreprise doit annoncer aux actionnaires que son médicament miracle n’a pas été approuvé –, les faits sont examinés et analysés – faisant ressortir, par exemple, que les dirigeants ont annoncé au public que les ventes du médicament apporteraient des richesses considérables à l’entreprise tout en sachant que le médicament n’avait pas réussi les tests internes. Ensuite, un certain nombre de recours en justice alléguant des fraudes similaires sont déposés contre l’entreprise. Quelques demandeurs se portent alors volontaires pour être à la tête de l’action.
La cour nomme alors un « demandeur principal » (lead plaintiff) pour représenter tous les demandeurs à l’origine de recours similaires contre l’entreprise. Son choix se porte généralement sur le requérant ayant subi les pertes les plus significatives. En effet, si le demandeur principal a subi des dommages considérables, il y a de fortes chances qu’il soit très motivé pour poursuivre l’action vigoureusement, ce qui rend ainsi service aux autres actionnaires. C’est pour cela que lesdemandeurs principaux sont généralement des investisseurs institutionnels, comme des fonds de pension.
Une participation peu contraignante
Le demandeur principal a l’avantage de pouvoir contrôler l’action en justice. Il choisit les avocats qui gèrent l’affaire, négocie leurs honoraires et participe aux négociations de règlement. En général, les avocats des demandeurs prennent en charge les affaires de fraudes sur titres sur le mode des honoraires de résultat : le cabinet n'est payé qu’en cas de réussite. Le demandeur principal n’est dans ce cas tenu à aucun frais ou dépenses. Les avocats sont rémunérés à la fin de l’action et seulement s’ils obtiennent un règlement ou un jugement en défaveur de la défense. De plus, aux États-Unis, la partie perdante n’est pas tenue de prendre en charge les frais afférents à la procédure. Tous les risques liés à la procédure judiciaire sont donc à la charge du cabinet, et non des investisseurs.
Au cours de la phase suivante, le demandeur principal demande à la cour de reconnaître l’existence de la class action, au nom de tous les investisseurs floués. Si certaines conditions préalables sont remplies –les problèmes communs aux investisseurs floués doivent prévaloir sur les problèmes particuliers de chacun–, la cour reconnaîtra la class action et toutes les parties en seront notifiées.
Ces dernières sont ainsi informées des requêtes en cours et de leurs droits, y compris celui de se désengager de l’affaire. En effet, dans les class actions américaines, les investisseurs sont automatiquement inclus et sont engagés par le résultat, à moins qu’ils ne se soient préalablement et volontairement désengagés (principe du « opt out »). Cela diffère des systèmes juridiques européens (et notamment du système français), dans lesquels les investisseurs doivent s’engager ou choisir de participer afin de bénéficier du produit de l’action.
Après l’envoi de la notification et l’audition des témoins, l’affaire peut se poursuivre en justice ou être réglée par conciliation. Tout règlement transactionnel doit être approuvé par la Cour. La somme est distribuée uniquement entre les parties ayant déposé une demande auprès du fonds de règlement.
Une procédure très adaptée aux délits sur titres financiers
Au-delà du bénéfice évident consistant pour les actionnaires à pouvoir récupérer d’importantes sommes d’argent, les recours pour fraude sur titres permettent également de favoriser la responsabilisation des entreprises. Le risque d’être poursuivi en justice doit dissuader les conduites répréhensibles. De plus, les conditions de règlement transactionnel peuvent inclure un accord de l’entreprise poursuivie par lequel elle s’engage à modifier ses pratiques, par exemple en assurant·une meilleure surveillance de ses registres financiers ou en rendant davantage compte de ses décisions.
La prise en charge des frais d’avocats en cas de victoire à l’issue du litige dans les procédures de class action se révèle parfaitement adaptée aux cas de fraude sur titres. De telles procédures durent généralement de trois à quatre ans, elles sont complexes et coûteuses. Les avocats des demandeurs doivent être hautement qualifiés pour faire face aux avocats très bien rémunérés de la défense. Dans la plupart des cas, le montant du recouvrement potentiellement perçu par une seule partie ne suffit pas à payer les avocats. Étant donné le coût d’une telle action en justice, les honoraires seraient toujours supérieurs au recouvrement, de telle sorte qu’aucun avocat n’accepterait de prendre l’affaire en charge.
L’autorité de régulation de la Bourse américaine, la
La demande de règlement : simple, mais pas systématique
En tant que garants de l’argent de leurs bénéficiaires, les fonds de pensions américains ont depuis longtemps conscience de leur devoir fiduciaire de prendre part aux class actions. C’est aussi dans l’intérêt des investisseurs institutionnels étrangers de participer aux class actions américaines. L’AFG, par exemple, recommande que les fonds d’investissements français puissent, au minimum, déposer des demandes auprès des fonds de règlement.
Les investisseurs français ont plusieurs options pour participer aux class actions américaines. Ils peuvent mener l’action en justice, en tant que demandeur principal, ou tout simplement déposer des demandes de règlement. Dans certains cas, notamment lorsque les pertes de l’investisseur sont importantes, il peut toutefois être judicieux de se désengager de la class action pour intenter une action personnelle.
Il est assez simple de présenter une demande de règlement. Il faut remplir un formulaire de « preuve de demande », en y incluant la documentation liée aux transactions d’investissement, durant la phase de regroupement. Les registres ordinaires de l’entreprise suffisent généralement.
Bien que la démarche de dépôt soit simple, nombre de demandes ne sont jamais effectuées. Une étude du groupe britannique GOAL publiée en mars 2011 dans la revue Pensions World a estimé qu’en 2008, plus de 200 millions d’euros de règlements de recours collectifs étaient à la disposition d’investisseurs français, mais que 56 millions d’euros – soit plus de 25 % du total – n’avaient pas été réclamés.
Plusieurs facteurs peuvent expliquer ce taux élevé de non-participation. Les agents chargés de déposer des demandes ne le font pas toujours. Les notifications de règlement ne parviennent pas toujours à leurs destinataires, surtout dans le cas d’investisseurs étrangers. De nombreux cabinets n’ont pas mis en place les procédures internes pour suivre et traiter les demandes de règlement. Cependant, certains cabinets aux États-Unis – y compris le cabinet new-yorkais Pomerantz Grossman Hufford Dahlstrom & Gross – proposent un service de veille permettant de faire le lien entre les règlements en cours et les portefeuilles d’actions de leurs clients, lesquels sont alertés lorsqu’une demande doit être déposée.
Class action américaine ou européenne ?
Jusqu’à récemment, les investisseurs ayant acheté des titres sur des Bourses non-américaines pouvaient rejoindre une class action fondée sur la loi fédérale américaine des titres, à condition qu’une part substantielle de la fraude ait eu lieu aux États-Unis. Cependant, depuis juin 2010, les investisseurs étrangers doivent obligatoirement avoir acheté des titres sur l’une des Bourses américaines pour participer à des recours collectifs fédéraux américains.
Toutefois, les investisseurs ayant acheté sur des marchés étrangers ont encore la possibilité de demander réparation. Par exemple, ces investisseurs peuvent faire des recours auprès des États fédérés, en les fondant sur les théories de responsabilité prévues en common law, comme la fraude, les déclarations inexactes faites par négligence ou la rupture de l’obligation fiduciaire. À ce titre, Pomerantz a porté plusieurs actions devant les tribunaux du Texas, au nom d’institutions ayant acheté des parts de British Petroleum entre janvier 2007 et mai 2010 sur des Bourses non-américaines. Une autre option consiste à s’unir à d’autres investisseurs institutionnels pour déposer un recours collectif en Europe, et notamment aux Pays-Bas, où les transactions ont eu lieu.
