Les cadres de la finance française seront bientôt occupés, voire dépassés dans certains cas, par les nombreuses dispositions de la loi américaine « Foreign Account Tax Compliance Act » (loi sur la conformité fiscale des comptes étrangers, FATCA), votée le 18 mars 2010. Cette loi, qui entrera en vigueur en janvier 2014, exige que les FFI (Foreign Financial Institutions), notamment les banques et fonds d'investissement français, déclarent au gouvernement américain l'identité de leurs titulaires de comptes ou investisseurs américains (les « comptes américains », définis ci-dessous, abrégés CA), sous peine de se voir appliquer une nouvelle retenue à la source de 30 %. Cette ponction s’appliquerait sur les paiements de source américaine, y compris sur les rémunérations du capital.
De nombreuses institutions financières françaises seront étonnées de se voir assujetties aux règles FATCA, sans effectuer aucune opération avec les États-Unis. Pour la plupart des FFI, la seule échappatoire consisterait à abandonner leurs investissements en titres américains, qu’il s’agisse d’actions de sociétés cotées américaines ou de bons du Trésor américain.
Afin de se conformer aux exigences de FATCA, les FFI devront donc mettre en place de considérables systèmes de collecte de données en plus de ceux déjà existants. Compte tenu de l'ampleur des investissements nécessaires en termes d'adaptation des systèmes informatiques, les FFI doivent dès à présent évaluer l'impact de FATCA sur leurs opérations, bien que sa date d'entrée en vigueur n'intervienne que dans deux ans. Cet article vise à présenter les principales règles de FATCA, sans réaliser une analyse exhaustive.
Quel est le but de FATCA ?
FATCA vise à prévenir l'évasion fiscale des contribuables américains réalisant des investissements hors des États Unis sans les déclarer. Depuis une dizaine d'années, et plus particulièrement depuis le
Avec FATCA, le gouvernement américain entreprend une nouvelle approche, en contraignant de manière effective les FFI à divulguer l'identité de leurs CA. Afin d'inciter les FFI à mettre en œuvre cette coopération, FATCA impose une retenue à la source de 30 % sur une grande variété de paiements faits à la FFI elle-même (la « retenue à la source FATCA »), si elle ne conclut pas avec l'
Qu'est-ce qu'une FFI ?
La notion de FFI recouvre toute banque ou fonds d'investissement non américains, ainsi que tout autre véhicule d'investissement (décrit ci-dessous), sans restriction de taille (mesurée en actifs, propriétaires ou autres). La liste des FFI inclut les établissements recevant des dépôts dans l'exercice d'une activité bancaire, les établissements détenant des actifs pour le compte de tiers ou ayant pour principale activité d'investir, de réinvestir ou de négocier des titres, des parts de partnerships, des commodities ou tout droit sur ces titres. On citera donc les broker-dealers, les établissements de compensation, les fiducies, les banques de dépôt, les hedge funds, les fonds de private equity, les fonds de fonds, les fonds de capital investissement, les émetteurs CBO ou ABS (émetteurs de titres adossés à des actifs ou à des créances), les véhicules de titrisation, certaines compagnies d'assurance, et d'autres types d'entités de placement collectif.
Une « FFI participante » est une FFI ayant conclu un IRS Reporting Agreement. À l’inverse, en l'absence de IRS Reporting Agreement, on parle de « FFI non participante ».
Qu'est-ce qu'un compte et, en particulier, un compte américain?
Selon FATCA, un compte est une notion particulièrement large, car elle désigne tout dépôt ou compte de dépôt tenu par la FFI pour ses clients, mais aussi tout titre de capital ou de créance émis par la FFI au bénéfice de ses investisseurs, à l'exception des titres cotés. Dès lors, ce terme désigne la plupart des obligations financières d'une FFI.
Un CA est soit un compte appartenant à une personne américaine, notamment un citoyen américain, un résident fiscal américain, des sociétés américaines, des sociétés de personnes américaines, des sociétés de capitaux américaines, ou des fiducies américaines, soit une « US-owned Foreign Entity » (entité détenue par une personne américaine). Une entité étrangère sera considérée comme « US-owned » si une personne américaine détient une participation en capital ou en droit de vote supérieure à 10 %. Cependant, dans le cas d'un fonds d'investissement (et de certaines fiducies), il n'y a pas de seuil minimum de participation. Ainsi, tout niveau de participation détenue par une personne américaine sera dès lors constitutif d'un CA.
Toutefois, les personnes suivantes ne sont pas considérées comme des personnes américaines dans le but de déterminer si un compte est un CA : les sociétés américaines cotées et leurs filiales américaines, les organismes exemptés d'impôt, les États, les banques, les trusts américains d'investissement immobilier, les fonds mutuels américains ainsi que certaines fiducies. Par conséquent, les comptes appartenant à ces dernières n'auront pas à être déclarés par la FFI.
Quel est, schématiquement, le régime applicable aux FFI ?
Le schéma simplifié du système FATCA est le suivant : une FFI participante, qui exécute ses obligations au titre de son IRS Reporting Agreement, ne sera pas assujettie à la retenue à la source FATCA, alors qu'une FFI non participante y sera soumise. La retenue à la source FATCA a été conçue comme une retenue-sanction devant inciter les FFI à coopérer. Néanmoins, le statut de FFI participante peut également présenter certains inconvénients.
L'IRS Reporting Agreement, qui nécessitera des due diligences poussées de la part des FFI participantes, oblige celles-ci à enquêter sur ses comptes en vue d'identifier les CA. La FFI accepte également de mettre en œuvre des procédures de due diligence, de répondre aux demandes d'information de l'IRS et de produire pour chaque CA une déclaration annuelle comprenant :
- le nom, l'adresse et le code d'identification fiscale de tout titulaire de CA (incluant tout propriétaire américain important d'une entité titulaire de compte non américain) ;
- le numéro du compte, le solde et les recettes brutes ou retraits ou paiements.
Ainsi, la retenue à la source FATCA s'applique à deux niveaux : sur les paiements destinés à des FFI non participantes et sur les paiements réalisés par une FFI participante sur un compte récalcitrant. Il est important de noter que les paiements réalisés par une FFI participante sur un compte tenu par une FFI non participante (en l’occurrence un teneur de compte) est traité de la même manière qu'un compte récalcitrant et est dès lors soumis à la retenue à la source FATCA. La retenue à la source FATCA est remise au Gouvernement américain en tant qu'impôt.
L'IRS acceptera les demandes d'IRS Reporting Agreement dès (voire avant) le 1er janvier 2013. Une FFI doit conclure un IRS Reporting Agreement avant le 30 juin 2013 pour être classée comme FFI participante pour l'année 2014.
Les exemptions au statut de FFI
Une FFI qualifiée comme telle pour la seule raison qu'elle investit, réinvestit ou négocie sur titres, ne sera généralement pas considérée comme une FFI si elle appartient à l'une ou l'autre des catégories suivantes :
- les holdings, dont les filiales n'exercent pas une activité financière à titre habituel. Cette exemption ne concerne pas certains fonds d'investissement destinés à l'acquisition et au financement des start-up dans l'intention de les conserver aux fins d'investissement pour une durée déterminée ;
- les start-up ayant l'intention de devenir des institutions financières mais n'ayant pas encore débuté leur activité sont exemptées pendant les 24 premiers mois de leur création ;
- les entités non financières mises en liquidation ou ayant subi une procédure de redressement ou une faillite si elles n'ont pas été des FFI avant d'être mises en liquidation ou placées en redressement et si elles souhaitent continuer leur activité en tant qu'institutions non financières à la suite d'une faillite ;
- enfin, les centres financiers d'un groupe non financier qui sont dédiés à ce groupe.
Compatibilité des obligations FATCA avec les législations européennes
Les obligations de déclaration FATCA s'opposent à certaines
Les obligations de déclaration FATCA sont également susceptibles de soulever des problèmes d'incompatibilité avec d'autres législations et réglementation européennes, notamment la réglementation relative au secret bancaire. Ces autres incompatibilités ne sont toutefois pas abordées dans le cadre de cet article.
Quelles démarches devraient maintenant entreprendre une FFI ?
Premièrement, une FFI devra déterminer si elle a (ou peut avoir) des titulaires de CA (incluant les comptes des entités non américaines dans lesquelles des investisseurs américains détiennent une participation importante) et si elle a réalisé des investissements significatifs aux États-Unis, ces derniers étant la cible principale de FATCA.
Deuxièmement, elle devra choisir entre se départir de ses investissements américains pour être exclue du champ d'application de FATCA ou s'y conformer. Ceci devrait nécessiter une analyse minutieuse des avantages et inconvénients des deux alternatives.
Troisièmement, si elle décide de s'y conformer, elle devra mettre en place une structure de gestion ainsi que des systèmes informatiques adéquats. Pour les institutions financières complexes, ce processus de mise en conformité pourrait être très long. Aussi, une FFI qui entend se conformer à FATCA devra former son personnel en conséquence. En outre, une FFI pourrait également envisager des initiatives visant à préparer ses clients aux effets que FATCA aura sur eux, faute de quoi, elle risque de faire face aux critiques de clients mécontents qui ignorent l'existence de cette loi.
