Caution et principe de proportionnalité – À propos des arrêts de la chambre commerciale du 4 juin 2013

Dans les affaires ayant donné lieu aux deux décisions de la chambre commerciale du 4 juin 2013 [1] , le gérant d’une société et la cogérante d’une autre société se sont portés caution solidaire en garantie du remboursement des crédits accordés à chacune des sociétés pour le financement de l’acquisition de leur fonds de commerce. Mis en demeure d’exécuter leur engagement de caution à la suite de la liquidation judiciaire de leur société, chaque gérant a invoqué la disproportion de son cautionnement à ses biens et revenus lors de la souscription de son engagement, arguant qu’à cette date, il ne détenait aucun patrimoine immobilier et percevait des revenus minimes (allocations chômage de 775 euros pour l’un et revenu minimum d'insertion pour l’autre).

Les juges du fond, tout en constatant l’absence de biens immobiliers et les faibles revenus de chacune des cautions, ont pris en compte les résultats escomptés des opérations financées pour déclarer que les cautionnements, respectivement d’un montant de 60 200 euros pour un prêt du même montant et de 65 000 euros pour un prêt de 50 000 euros, n’étaient pas disproportionnés par rapport aux capacités financières des cautions.

La cour d’appel de Toulouse [2] s’est référée au but du rachat du fonds de commerce de station-service, qui était précisément de dégager des bénéfices pour la société et un salaire pour le gérant ; il ne s’agissait pas en l’espèce d’une création d’entreprise, mais d’une simple continuation d’une entreprise créée en 1960 et la caution pouvait espérer des bénéfices au moins égaux à ceux réalisés précédemment. De surcroît, la caution du gérant n’était pas la seule garantie, la banque bénéficiant aussi de la caution des parents et du nantissement sur le fonds de commerce, d’une valeur de 58 000 euros.

La cour d'appel de Nîmes [3] a constaté que l'opération mise en place présentait toutes garanties de réussite s'agissant de personnes ayant une grande expérience de la restauration, d'une affaire apparaissant rentable et d'un financement équilibré, et que le prêt garanti par le cautionnement avait pour objet de fournir à la caution un emploi et une participation aux bénéfices du restaurant acquis grâce au prêt.

Sur pourvois formés par les cautions, la chambre commerciale a cassé les arrêts d’appel pour violation de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, estimant que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne pouvait être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie.

Fondement juridique

L’article L. 341-4 du Code de la Consommation issu de la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003 pose le principe d’une exigence de proportionnalité entre l’engagement de la caution et ses biens et revenus [4] , qui s’applique à tout cautionnement souscrit postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, soit le 5 août 2003. Cette disposition s’impose à tout créancier professionnel et bénéficie à toute caution personne physique, quels que soient sa situation et son niveau de connaissance des affaires. La caution avertie ou initiée, voire même dirigeante de l’entreprise cautionnée, peut invoquer son bénéfice au même titre que la caution non avertie [5] .

Il revient à la caution de prouver la disproportion. Cette appréciation relève du pouvoir des juges du fond qui explicitent les éléments concrets sur lesquels ils se sont fondés pour justifier leur décision. Si la disproportion est constatée, le créancier ne pourra se prévaloir de l’engagement souscrit à son bénéfice, sauf si à la date de l’appel en garantie, la caution a les moyens financiers d’y faire face. Ainsi, le caractère manifestement disproportionné s’apprécie d’abord lors de la conclusion du contrat de cautionnement, et ensuite au moment de l’appel en garantie. Si la disproportion a été constatée à la souscription du cautionnement et que la caution n’est toujours pas en mesure de payer au moment où elle est appelée par le créancier, elle est alors totalement déchargée au titre de son engagement [6] . La sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est en effet l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; cette sanction, qui n'a pas pour objet la réparation d'un préjudice, ne s'apprécie pas à la mesure de la disproportion [7] .

L’application jurisprudentielle

Le principe posé par la chambre commerciale dans ses arrêts du 4 juin 2013 est nouveau, même si elle a précédemment fait preuve d’une certaine rigueur dans l’application de l’article L. 341-4. Elle a ainsi jugé que la proportionnalité doit être appréciée en dehors de toute prise en compte des autres garanties dont bénéficierait le créancier pour assurer le remboursement de la dette cautionnée, qu’elles soient données par le débiteur principal ou par un tiers [8] . Dans l’hypothèse de plusieurs cautions solidaires, elle considère que le caractère manifestement disproportionné de leurs engagements doit s'apprécier au regard des revenus de chacune d'entre elles et non pas de l'ensemble de leurs revenus cumulés [9] . Elle impose de prendre en considération les autres engagements antérieurement souscrits par la caution, quand bien même ils ne correspondent qu’à des dettes éventuelles, car ils participent à l’endettement de celle-ci [10] .

Sur la question de l’appréciation des revenus de la caution, la jurisprudence antérieure à la loi du 1^er août 2003 prenait en compte le succès escompté de l’entreprise. La caution avertie ne pouvait valablement invoquer la disproportion entre l’engagement donné à la banque et le crédit accordé qu’à la condition de démontrer que le prêteur avait eu sur ses revenus, patrimoine et facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération financée, des informations qu’elle-même aurait ignorées [11] .

Après l’entrée en vigueur du nouvel article L. 341-4, les décisions des juges du fond n’étaient plus uniformes : la cour d’appel de Paris, se fondant sur une lecture littérale de l’article L. 341-4 qui fait état d’une prise en compte des biens et revenus de la caution lors de la conclusion de l’engagement, a considéré qu’il n’y avait pas lieu de prendre en considération les perspectives de succès de l’ opération [12] ​; à l’inverse, la cour d’appel de Riom a pris en compte les disponibilités sérieuses (apport personnel plus subventions) qui donnaient des moyens sérieux de réussite au projet engagé, et les résultats escomptés par la société cautionnée qu’elle a jugé suffisants pour assurer le remboursement de l'emprunt contracté [13] . Ainsi, lorsqu’ils ont pris en compte les résultats escomptés de l’activité financée, les juges ont apprécié, à la date de la souscription de l’engagement, les éléments concrets tendant à démontrer la forte potentialité de gains à venir.

Une position de principe de la Cour de cassation était attendue ; elle ressort d’une décision de la 1^re chambre civile du 4 mai 2012 qui a laissé aux juges du fond un pouvoir souverain d’appréciation des facultés contributives de la caution au regard notamment des perspectives de développement de l’entreprise garantie reprise [14] ou créée par elle [15] .

Cette solution, qui renouait avec la jurisprudence antérieure à la réforme, a été saluée par les praticiens en ce qu’elle prenait en compte la réalité économique et financière de la création ou de la reprise d’entreprise. Elle a été suivie par les juges du fond [16] qui ont étayé leur décision par des éléments factuels : montants des bénéfices successifs réalisés par l’entreprise avant son rachat [17] , mise en avant de la grande expérience professionnelle de la gérante dans l’activité reprise, d’un financement équilibré et de « toutes garanties de réussite [18] ».

Certaines décisions sont plus nuancées, mais prennent néanmoins en compte le prévisionnel ; ainsi, pour la cour d’appel de Caen, « s'il n'y a pas lieu de tenir compte, pour apprécier les capacités de remboursement de la caution dirigeante d'entreprise au jour où elle s'engage, des profits que celle-ci pouvait escompter de l'opération cautionnée dont le succès demeure aléatoire, il va cependant de soi que, s'agissant du financement d'une création d'entreprise, Monsieur X... quittait son statut précédent de salarié demandeur d'emploi afin de se consacrer à la gérance de sa société, de sorte que la banque était dans une certaine mesure fondée à tenir compte des prélèvements mensuels prévus pour les premiers mois d' exploitation [19] ​».

Cette position de principe prise par la 1^re ​chambre civile et suivie par les juges du fond, est remise en cause par la chambre commerciale dans ses arrêts du 4 juin 2013.

Divergence entre la chambre commerciale et la 1^re chambre civile

Avec cette décision qui exclut toute prise en compte des revenus escomptés de l’opération garantie, la chambre commerciale se démarque de la solution affirmée par la 1^re ​chambre civile. Par cette solution tranchée, elle leur refuse tout pouvoir d’appréciation. Alors même que l’affaire financée pourrait offrir toute garantie quant à ses perspectives de développement, le créancier professionnel ne pourra pas se fonder sur les résultats à venir. Pour l’appréciation de la proportionnalité, il ne devra prendre en compte que les seuls biens et revenus acquis et existants dans le patrimoine de la caution au jour de l’engagement, à l’exclusion de ceux pouvant être raisonnablement attendus de l’opération financée.

Il est de fait que les profits à venir sont par définition aléatoires ; mais en excluant systématiquement la prise en compte des revenus à venir, quel que soit le contexte du projet financé, la chambre commerciale occulte la dimension économique de l’opération garantie. Or, la personne qui crée ou reprend une entreprise ne peut, dans la plupart des cas, compter que sur les profits qu’elle doit retirer de l’entreprise qu’elle va gérer. Sauf à ce que cette personne dispose d’un patrimoine préexistant, elle ne pourra pas donner son cautionnement en garantie du crédit fait à son entreprise, parce qu’il sera dans la plupart des cas, disproportionné au financement accordé.

La réalité d’un patrimoine au moment de l’appel en garantie

Selon l’article L. 341-4 du Code de la consommation, le créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de la souscription, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Il y a donc une deuxième étape dans l’appréciation du patrimoine de la caution, lors de la mise en jeu de la garantie. Il n’est pas évoqué, dans ces affaires, l’existence ou non d’un patrimoine des cautions lors de l’appel en garantie. Il reviendra au créancier d’en prouver le cas échéant l’existence.

Une décision qui occulte la dimension économique de l’opération garantie

Les banques sont particulièrement attachées au recueil du cautionnement des gérants et dirigeants d’entreprise, parce qu’il implique personnellement ces derniers dans l’opération financée. Or, faute de revenus ou de biens existants dans le patrimoine de la caution pour justifier la condition de proportionnalité lors de la conclusion du cautionnement, celui-ci n’est pas valable car disproportionné. Les créanciers professionnels savent que dorénavant, dans la plupart des cas, ils ne peuvent plus s’appuyer sur le cautionnement des gérants et dirigeants dans le financement de projet.

Il est à craindre que les banques ne se montrent plus prudentes à l’avenir dans l’octroi d’un financement à une société dont le gérant ou dirigeant, qui n’a d’autre richesse que celle attendue de l’investissement envisagé, ne pourrait pas valablement s’engager à leur égard.

1 Com. 4 juin 2013 pourvois n°12-15.518 ; n°12-18.216, non publiés au bulletin. 2 CA Toulouse 15 juin 2011, arrêt n° 176, n° RG 09/05835. 3 CA Nîmes 21 juin 2011, n° RG : 10/00569. 4 « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. » Le dispositif prévu par cet article est à rapprocher de celui de l’article L. 313-10 du même code applicable aux crédits à la consommation et aux crédits immobiliers régis par le Code de la consommation, dispositif qui ne s’applique qu’aux seuls établissements de crédit. 5 Paris 1er juin 2007, n° 05/22456 ; Paris 25 janvier 2008, Juris-Data n° 2008-358633 ; Paris 3 juillet 2008, Juris-Data n° 2008-00061. Au demeurant, s’agissant d’une disposition du Code de la consommation, le juge pourrait la relever d’office dans un litige né de l’application de ce code (art. L. 141-4 du Code de la consommation). 6 Paris 1er juin 2007, n° 05/22456, Paris 9 avril 2009, Juris-Data n° 2009-008852 : une légère augmentation des revenus des cautions lors de l’action en paiement ne constitue pas un retour à meilleure fortune au sens de l’article L. 341-4 du Code de la consommation ; Reims 22 mars 2010, Juris-Data n° 2010-008999. 7 Com 22 juin 2010, pourvoi n° 09-67814, Bull. 2010, IV, n° 112. 8 Com. 5 avril 2011, n° 10-18.106 ; Com 22 mai 2013, n° 11-24812. 9 Com 13 septembre 2011, pourvoi n° 10-18.323. 10 Com 22 mai 2013, n° 11-24812, publié au Bulletin. Cette solution ne vaut que dans la mesure où l’engagement souscrit est antérieur à l’engagement litigieux ; le prêteur bénéficiaire de la caution ne doit pas être sanctionné dans l’hypothèse où les engagements pris en considération seraient postérieurs à la conclusion de l’engagement litigieux ( en ce sens, Com 12 mars 2013, pourvoi n° 11-29030). 11 Com. 8 octobre 2002, pourvoi n° 99-18619, Bull. 2002 IV, n° 136, p. 152. Com 17 février 2009, pourvoi n° 08.15324, inédit. 12 Paris 3 juillet 2008, Juris-Data n° 2008-00061. 13 Cour de Riom 17 février 2010, n° 08/02847 ; 2e arrêt de la Cour de Riom du 10 mars 2010, n° 09/01048 concernant le 2e prêteur. 14 Civ. 1re, 30 novembre 2010, n° 10-30274. 15 Civ. 1re, 4 mai 2012, pourvoi n° 11-11461 (F-P+B+I), pourvoi n° 11-11464 non publié au Bulletin. Cf. article J.-L. Guillot et M. Boccara, Revue Banque n° 751, daté sept. 2012, p. 86. 16 CA Lyon 4 octobre 2012, n° RG : 11/04403 : « quand bien même Monsieur X... ne disposait d'aucun revenu au moment de la souscription de cet engagement, il escomptait en retirer grâce à l'exploitation du fonds de commerce acquis au travers de la société X ». 17 Cités par la cour d’appel de Toulouse, cf. renvoi 2. 18 Cour d’appel de Nîmes, cf. renvoi 3. 19 CA Caen 10 janvier 2013, n° RG : 11/02339. La caution arguait que les revenus salariaux déclarés n'étaient que prévisionnels, ce que la banque ne pouvait ignorer puisqu'il s'agissait des perspectives de prélèvement du gérant telles qu'elles apparaissaient dans le compte de résultat prévisionnel soumis à la banque.