Caution avertie : une approche pragmatique et équilibrée

L’on sait que seule la caution non avertie – ou profane – est fondée à engager la responsabilité de l’établissement dispensateur de crédit pour manquement à son devoir de mise en garde [1] . Rappelons pour mémoire que le devoir de mise en garde se définit, selon la formule consacrée, comme « l’obligation pour la banque d’alerter l’emprunteur au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi du ou des prêts » [2] .

Vis-à-vis de la caution non avertie, la Cour de cassation a rappelé récemment que ce devoir de mise en garde doit s’apprécier à la fois au regard des capacités financières de la caution elle-même, et en la personne du débiteur principal, s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l’emprunteur [3] . Notons que cette décision est intéressante également en ce qu’elle précise que la banque était tenue à l’égard de la caution à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, « peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières » [4] . En d’autres termes, la Cour de cassation considère désormais que le devoir de mise en garde doit recevoir application même si l’engagement de caution n’était pas manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution, au sens de l’article L. 332-1 du Code de la consommation (anciennement L. 341-4).

Dès lors, la question qui se pose nécessairement est la suivante : que revêt précisément la notion de caution avertie ?

Une inflexion de la position de la Cour de cassation

En pratique, dans le cadre du contentieux abondant en droit du cautionnement que les juges du fond doivent trancher, le problème soulevé avec acuité est de savoir si le dirigeant caution est nécessairement une caution avertie. Traditionnellement, la Cour de cassation considérait que le fait que la caution soit par ailleurs dirigeante lui conférait ipso facto la qualité de caution avertie [5] . Il existait donc une présomption de caution avertie pour le dirigeant caution – présomption que certains auteurs considèrent encore aujourd’hui comme justifiée sur le principe [6] , voire nécessaire en pratique, la présomption pouvant être, dans cette hypothèse, « renversée par la preuve de circonstances exceptionnelles, dont la charge incomberait à la caution » [7] .

Depuis un arrêt en date du 22 mars 2016, la Cour de cassation a inversé sa jurisprudence et considère désormais, sous la forme d’un attendu de principe, que le caractère averti de la caution « ne peut se déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale » [8] . Ce principe a été réaffirmé depuis par plusieurs décisions [9] .

Quels sont les critères qui caractérisent une caution avertie ?

Si le principe est désormais acquis, plusieurs arrêts récents ont été rendus, qui permettent de dégager les critères essentiels de nature à qualifier (ou non) la caution d’avertie.

Pour saisir cette évolution jurisprudentielle, il est nécessaire de revenir à l’arrêt important rendu le 18 janvier 2017 par la chambre commerciale de la Cour de cassation [10] , dont la solution et la motivation ont été abondamment commentées par la doctrine [11] .

En l’espèce, la Cour de cassation a pris en considération le fait que le dirigeant caution avait « assumé des fonctions de responsabilité nécessitant des compétences techniques et commerciales », qu’il avait par ailleurs « suivi une formation spécifique à la reprise d’entreprise », et enfin qu’il s’était « personnellement chargé de la constitution et du suivi des dossiers de financement en vue de l’opération de reprise complexe qu’il [avait] montée, ainsi que des négociations nécessaires à l’obtention des financements » – pour lui refuser finalement la qualité de caution profane.

L’on notera que cette décision se situe dans le prolongement d’un arrêt précédent de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 2 novembre 2016 [12] , dans lequel la Cour avait relevé que la caution, « par son attitude active, [avait] manifesté sa volonté de participer pleinement à une opération d’envergure [financée par la banque] », et lui avait en conséquence dénié la qualité de caution non avertie – la banque n’étant alors tenue à aucune obligation de mise en garde. Dans le même sens, la Cour de cassation a refusé la qualité de non avertie à une caution qui avait notamment participé, avec l’assistance d’un avocat, à une augmentation de capital dans laquelle des actions lui étaient réservées [13] .

Même si une partie de la doctrine a pu considérer que l’arrêt du 18 janvier 2017 laisse planer certaines incertitudes – notamment sur la notion de « formation spécifique », en l’occurrence à la reprise d’entreprise, ce qui suppose des connaissances juridiques et économiques avancées [14] , il n’en demeure pas moins aujourd’hui que la présomption évoquée plus haut est désormais abandonnée.

Au moins deux arrêts récents de la chambre commerciale sont venus confirmer et préciser la solution retenue dans l’arrêt du 18 janvier 2017 [15] .

S’agissant de la première espèce, il ne sera pas évoqué ici l’apport important de l’arrêt relatif à l’application des dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce qui institue un régime spécial de responsabilité du créancier dans l’hypothèse où le débiteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires [16] . Pour ce qui est du sujet qui nous préoccupe plus spécifiquement, la Cour de cassation a repris l’appréciation des juges du fond, à savoir que la caution – bien que dirigeante – n’avait aucune formation particulière ni d’expérience en matière de gestion de société, et ne disposait pas des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt ainsi que la portée de son engagement de caution, « peu important qu’elle eût recours à un cabinet extérieur pour établir les documents prévisionnels ».

Dans la seconde espèce, la Cour de cassation censure la cour d’appel au motif que celle-ci n’avait pas précisé quelles étaient les « compétences professionnelles » de la caution, de sorte que celle-ci ne pouvait être considérée comme avertie.

Ces arrêts démontrent, sans la moindre ambiguïté, que la simple pratique des affaires, y compris au sein de l’entreprise, ne suffit plus désormais à conférer un caractère averti à la caution dirigeante – au-delà du statut même de celle-ci. L’appréciation des critères permettant de caractériser la caution d’avertie s’opère maintenant au cas par cas, par une analyse minutieuse qui incombe aux juges du fond.

Une approche pragmatique

Au regard de l’ensemble des décisions citées, deux critères sont désormais retenus :

• celui de la connaissance réelle par la caution des informations relatives au financement proposé, ce qui suppose une implication personnelle de celle-ci dans l’opération garantie ;
• celui de la compréhension par le garant des risques encourus en raison de cette opération, ce qui nécessite l’établissement de compétences professionnelles et d’une pratique effective, notamment en matière de financement.

Comme cela a été souligné [17] , la position adoptée aujourd’hui par la Cour de cassation revêt deux dimensions, l’une objective, l’autre subjective – même si l’auteur y voit une « casuistique » de nature à nuire à la sécurité juridique. Cette appréciation relève d’une stricte orthodoxie du droit des sûretés – conçu par définition au bénéfice des créanciers.

Il semble au contraire tout à fait sensé de ne plus exclure mécaniquement le dirigeant social du bénéfice du devoir de mise en garde à la charge de l’établissement de crédit, a fortiori lorsque l’on sait pertinemment que, dans la pratique, la plupart des engagements de caution sont souscrits par des gérants ou associés de petites sociétés ou d’entreprises de taille moyenne, lesquels n’ont rigoureusement aucune connaissance et surtout aucune conscience de la portée exacte de leurs engagements et des conséquences – parfois dramatiques – qui peuvent en résulter à titre personnel.

Il est également sensé d’appliquer à la qualification de caution avertie des critères de compétence et d’expérience en matière économique et financière. Toute la portée de la position de la Cour de cassation se situe ici. En ce sens, celle-ci fait preuve d’une approche pragmatique de la vie des affaires, sans nuire pour autant à l’efficacité du droit des sûretés dans ce domaine spécifique.

On observera d’ailleurs sur ce point que la position récente de la Cour de cassation est de plus en plus défavorable aux cautions pour ce qui est du formalisme obligatoire, et surtout de l’application du principe de proportionnalité évoqué plus haut [18] . La solution désormais retenue par la Cour de cassation pour qualifier la caution d’avertie est celle d’un droit du cautionnement équilibré.