En juin 2019, le GAFI a publié une nouvelle version du document intitulé « Guidance for a Risk-Based Approach Guidance for Legal Professionals ».
Le maniement, par les professionnels du droit, de fonds appartenant à leurs clients sur des comptes bancaires ouverts à cet effet, y est identifié comme un facteur de risque.
L’utilisation de tels comptes peut en effet, selon le GAFI, être perçue par les criminels comme un moyen d’intégrer des fonds « contaminés » au sein du système financier général ou d’opacifier la source de tels fonds, les institutions financières posant moins de questions au professionnel du droit, en raison de sa respectabilité et, en conséquence, de la légalité présumée d’une opération à laquelle il prête son concours.
Au-delà de ces considérations subjectives, une raison fondamentale limite nécessairement les possibilités de partage d’informations entre les banques et les avocats. Il s’agit du secret professionnel dû par les avocats à leurs clients, dont la violation est sanctionnée en France par l’article 226-13 du Code pénal : « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. »
Ce secret professionnel auquel sont tenus les avocats constitue un pilier essentiel de l’état de droit, dont dépendent notamment le droit au procès équitable et le droit au respect de la vie privée. Il ne peut être remis en cause sans que soient menacées les libertés publiques.
C’est pour le préserver que les déclarations de soupçons pouvant être faites par les avocats français passent obligatoirement par le « filtre » du bâtonnier, garant du secret professionnel, avant d’être transmises par ce dernier à Tracfin.
Les avocats sont d’ailleurs soumis en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme à un dispositif d’autorégulation.
Aux termes de l’article L. 561-36 du Code monétaire et financier, le contrôle du respect par les avocats de leurs obligations prévues en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et, le cas échéant, le pouvoir de sanction en cas de non-respect de celles-ci, sont assurés par le Conseil de l’ordre, lequel peut être assisté dans sa mission de contrôle par le Conseil national des barreaux conformément à l’article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971.
Cette autorégulation garantit l’indépendance des avocats à l’égard des pouvoirs publics, sans laquelle ne peut être assurée la protection du secret professionnel, et donc l’état de droit.
S’agissant du contrôle des maniements de fonds opérés par les avocats pour le compte de leurs clients, la Caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats (Carpa) assure concrètement cette autorégulation.
La Carpa n'est pas un établissement financier, mais un organe de contrôle placé sous la responsabilité des ordres d'avocats qui l’ont instituée
L’action de la Carpa s'inscrit dans le cadre de l’article 53-9° ainsi que des articles 17-9° et 17-13° de la loi du 31 décembre 1971, confiant au Conseil de l'ordre la charge de vérifier la tenue de la comptabilité des avocats et le respect de leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment.
Ce dispositif constitue une réponse concrète aux difficultés identifiées par le GAFI.
Ainsi qu’il a été rappelé, le secret professionnel auquel l’avocat est strictement tenu lui interdit de fournir à une banque les éléments contenus dans son dossier concernant l’opération qu’il réalise pour un client. Ce secret ne se confond pas avec le secret bancaire.
Ceci explique le déficit de partage d’informations pointé du doigt par le GAFI lorsqu’un professionnel du droit est titulaire d’un compte bancaire destiné à recevoir les fonds qu’il manie pour le compte de ses clients.
Les contrôles diligentés par la Carpa permettent de compenser ce déficit.
En effet, l’avocat ne peut opposer son secret professionnel à la Carpa qui effectue ses contrôles sous l’autorité du bâtonnier.
La Cour de Cassation a confirmé dans un arrêt de 2003
Les contrôles opérés par la Carpa procèdent ainsi du secret professionnel partagé entre l’avocat et son bâtonnier. Ce principe a été validé par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dans l’arrêt Michaud du 6 décembre 2012
La CEDH a considéré que ce « filtre du bâtonnier » était pertinent et compatible avec les exigences de la directive. Le bâtonnier étant garant du secret professionnel, son intervention permet selon la CEDH d’assurer l’équilibre entre l’impératif de protection de l’ordre public et celui de préservation du secret professionnel.
Le contrôle des éléments figurant aux dossiers des avocats pour des opérations dont les flux financiers traités par la Carpa sont l’accessoire, est ainsi assuré par la Carpa, qui peut se faire communiquer les pièces desdits dossiers, contrairement à la banque.
N’étant pas elle-même une banque ou un établissement financier, la Carpa est bien sûr adossée à une banque avec laquelle elle travaille
Les contrôles opérés par la Carpa, d’une part, et par sa banque, d’autre part, s’exercent ainsi de manière complémentaire.
La banque de la Carpa effectue de son côté ses propres contrôles. Elle vérifie ainsi elle-même la provenance des fonds entrant sur le compte bancaire de la Carpa, de même que la destination des fonds en ressortant. En cas d’anomalie, ou si elle estime ne pas disposer de toutes les informations garantissant à ses yeux la conformité d’une opération, elle peut effectuer une déclaration de soupçon auprès de Tracfin sans pouvoir en informer la Carpa.
La relation entre la Carpa et sa banque doit ici être envisagée à l’aune des articles L. 561-9 et R. 561-15 du Code monétaire et financier:
– l’article L. 561-9 prévoit que les personnes assujetties aux obligations LCB-FT peuvent mettre en œuvre des mesures de vigilance simplifiées lorsque les clients figurent sur une liste définie par décret des personnes présentant un faible risque de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ;
– aux termes de l’article R. 561-15, les clients mentionnés à l’article L. 561-9 pouvant faire l’objet de mesures de surveillance allégées comprennent « le bénéficiaire effectif des sommes déposées sur les comptes détenus pour le compte de tiers par les notaires, les huissiers de justice ou les membres d'une autre profession juridique indépendante, pour autant que les informations relatives à l'identité du bénéficiaire effectif soient mises à la disposition des établissements agissant en qualité de dépositaires pour ces comptes, lorsqu'ils en font la demande ».
Les avocats figurent au nombre des professionnels visés par l’article R. 561-15, avec cette particularité qu’ils ne sont pas eux-mêmes titulaires d’un tel compte dans les écritures de la banque, puisqu’ils ne peuvent manier des fonds pour le compte de leurs clients que par l’intermédiaire de la Carpa.
Rappelons ici les principes sur lesquels repose le dispositif de la Carpa
Avant toute chose, un avocat n’a le droit de manier des fonds pour le compte d’un client que de manière accessoire à une opération juridique ou judiciaire qu’il accomplit pour ce client.
Ensuite, hormis le cas particulier de la fiducie, l’avocat a l’obligation de faire encaisser ces fonds par la Carpa à laquelle il donnera ensuite ses instructions pour en effectuer le reversement aux bénéficiaires.
Le compte bancaire sur lequel sont déposés les fonds reçus par l’avocat pour le compte de ses clients est ouvert au nom de la Carpa. Celle-ci enregistre l’affaire dans ses écritures comptables (chaque cabinet y faisant l’objet d’un sous compte au sein duquel chaque affaire est identifiée de manière distincte), tandis que le compte bancaire sur lequel sont déposés les fonds est celui ouvert au nom de la Carpa (et pas au nom de l’avocat) auprès de sa banque.
L’avocat ne peut donc, de ce fait, disposer librement des fonds de ses clients. Les avocats ne peuvent effectuer des opérations sur le compte bancaire de la Carpa que par délégation puisque l’avocat n’est pas titulaire du compte ; c’est le bâtonnier qui autorise une délégation de signature à l’avocat et qui peut, à tout moment, la faire suspendre ou la retirer.
L’avocat ne peut enfin recevoir des fonds ou donner instruction de les reverser aux bénéficiaires sans un contrôle préalable de la Carpa exercé sous l’autorité et la responsabilité du Conseil de l’ordre et du bâtonnier. Ce point est essentiel.
Comme il a été dit, l’avocat a l’obligation de répondre aux interrogations de la Carpa lorsqu’elle lui demande des explications ou des pièces justificatives relatives à une opération pour laquelle il a reçu ou doit recevoir des fonds, sans pouvoir opposer le secret professionnel.
Les vérifications diligentées par la Carpa concernent notamment : la nature de l’affaire, l’origine des fonds et la destination des fonds, le bénéficiaire effectif de l’opération, et le lien entre le règlement pécuniaire et l’opération juridique ou judiciaire effectuée par l’avocat dans le cadre de son activité professionnelle.
La Carpa pratique pour la mise en œuvre de ses contrôles l’approche par les risques.
Il n’y a pas d’entrée ni de sortie de fonds de la Carpa sans contrôle préalable. La Carpa assure de la sorte un rôle de prévention contre les fraudes de toutes natures, dont le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ne constituent qu’une typologie.
Il s’agit ainsi d’un dispositif de contrôle et de régulation placé sous la responsabilité de l’autorité ordinale, s’appliquant à tous les maniements de fonds effectués par les avocats.
De surcroît, avec la publication de l’ordonnance du 12 février 2020, la Carpa est désormais elle-même assujettie aux obligations de vigilance et de déclaration prévues par le Code monétaire et financier
La Carpa faisait déjà depuis le 1er janvier 2017 l’objet d’un droit de communication spécifique ouvert à Tracfin par l’article L. 561-25-1 du Code monétaire et financier dont Tracfin a salué la pertinence dans ses rapports d’activité successifs pour 2017 et 2018.
Ce droit de communication, élaboré d’un commun accord entre la profession et les pouvoirs publics, garantit la traçabilité bancaire de toutes les opérations traitées par la Carpa, qu’elles entrent ou non dans le champ des activités pour lesquelles les avocats sont assujettis au dispositif LCB-FT.
Le rapport d’activité de Tracfin sur 2018 indiquait : « […] ces premiers résultats soulignent la pertinence du dispositif et le rôle prépondérant (des Carpa) dans la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Un approfondissement de ce partenariat devra être consolidé avant 2020 ».
La profession d’avocat a poursuivi ses échanges avec les pouvoirs publics en ce sens, et c’est ainsi que l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme a introduit les Carpa dans la liste des assujettis définie par l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier, moyennant quelques particularités inhérentes à la nature même de la Carpa.
La Carpa est ainsi à la fois actrice de la supervision des avocats en matière de LCB-FT dont le conseil de l’ordre a la responsabilité, et désormais entité elle-même assujettie aux dispositions du Code monétaire et financier. Elle est à ce titre supervisée par la Commission de contrôle des Carpa. Il s’agit ainsi d’un « superviseur supervisé ».
Pour la banque de la Carpa, celle-ci constitue donc un client présentant de vraies garanties de conformité, vis-à-vis duquel les dispositions des articles L. 561-9 et R. 561-15 du Code monétaire et financier doivent conduire à adopter précisément des mesures de surveillance allégées, et permettre un dialogue particulièrement efficace dans le respect néanmoins du secret professionnel imposé aux avocats.
Nous avons rappelé au début de notre propos que le GAFI identifiait des risques tenant au fait que les institutions financières posent moins de questions à un professionnel du droit titulaire d’un compte consacré au maniement de fonds pour le compte de ses clients, en raison de sa respectabilité et de la légalité présumée d’une opération à laquelle il prête son concours.
Les articles L. 561-9 et R. 561-15 du Code monétaire et financier consacrent cette confiance particulière accordée aux professionnels du droit que sont les notaires, les huissiers de justice ou les membres d'une autre profession juridique indépendante, tous eux-mêmes assujettis aux obligations LCB-FT, et autorisent notamment les banques à appliquer à l’égard des maniements de fonds qu’ils réalisent des mesures de surveillance allégées.
Pour autant, parmi ces professionnels, seuls les avocats sont soumis au dispositif de la Carpa en application duquel le titulaire du compte bancaire sur lequel sont réalisés les maniements de fonds n’est pas l’avocat lui-même mais l’organisme chargé de superviser ces maniements de fonds sous la responsabilité du conseil de l’ordre, qui peut à ce titre vérifier les pièces justificatives et autres éléments fournis par les avocats en réponse à ses demandes.
Lorsque les éléments fournis par l’avocat ne paraissent pas satisfaisants, la Carpa lui demande des explications complémentaires et peut rejeter l’opération concernée si au bout du compte ses contrôles la conduisent à ne pas la valider. Le cas échéant, si les conditions en sont remplies, la Carpa effectue en outre désormais une déclaration de soupçons.
Ayant elle-même effectué ses contrôles, la Carpa peut par ailleurs répondre aux interrogations de sa banque pour lever d’éventuels doutes que cette dernière pourrait entretenir de son côté sur un flux financier, sans pour autant lui transmettre les éléments relevant du secret professionnel qu’elle a pu partager avec l’avocat.
À l’issue d’une présentation du dispositif de contrôle et d’autorégulation que constituent les Carpa effectuée à l’invitation de la Direction générale du Trésor (DGT), au forum des superviseurs organisé par le GAFI les 11 et 12 novembre 2019, à Sanya en Chine, la DGT a publié un communiqué de presse dans lequel elle indiquait que s’agissant du secteur non financier, le Conseil national des barreaux avait pu présenter les avantages du mécanisme des Carpa qui permettent d’assurer un suivi des flux financiers, et de s’assurer ainsi de la bonne application des vigilances LCB-FT – origine des fonds, identification du bénéficiaire effectif, application des mesures de gels des avoirs – auxquels sont assujettis les professions du chiffre et du droit en France, dans le plein respect des impératifs liés au secret professionnel, inhérent à l’exercice de la profession d’avocat.
Grâce à l’intervention de ce dispositif d’autorégulation que constitue la Carpa, la complémentarité des contrôles exercés respectivement par celle-ci et par sa banque permet de compenser le déficit de partage d’informations identifié par le GAFI entre les banques et les professionnels du droit, sans porter atteinte de manière disproportionnée au secret professionnel des avocats.
