BRRD mise devant ses contradictions

« Ces régulateurs, quelles têtes à TLAC ! » Ce trait d’humour, dont nous espérons que le lecteur pardonnera l’irrévérence, nous semble approprié pour entamer un article sur les imperfections de la résolution bancaire. Nous développerons aussi les principales caractéristiques des nouvelles exigences d’instruments capables d’absorber des pertes en résolution (TLAC, MREL [1] ) et pointerons leurs différences. Enfin, nous reviendrons sur les solutions dont disposent les banques pour remplir ces exigences, et la relative attractivité des instruments envisagés pour les investisseurs.

Naissance de la résolution

Après la crise de 2008, Bâle III (2011) a eu pour objectif l’augmentation, en quantité et en qualité, du capital bancaire. Mais l’attention s’est très vite portée sur la capacité de résolution des banques. C’est un élément essentiel dans la lutte contre l’aléa moral dont bénéficiaient les grandes banques systémiques, selon lequel le risque qu’elles faisaient porter au système bancaire induisait l’impossibilité qu’elles fassent faillite. Les régulateurs ont jugé nécessaire de créer un cadre spécifique visant à « résoudre » une banque, au-delà du cadre classique national du droit des faillites qui s’applique difficilement à une banque, dont la solidité financière repose en grande partie sur la confiance de ses créanciers.

En 2013, le G20 a mandaté le FSB [2] concernant les grandes banques systémiques (G-SIB [3] ) sur les exigences d’instruments capables d’absorber des pertes en résolution (TLAC). Ceci a débouché en 2014 sur un texte préliminaire, amendé et validé au G20 de 2015 en Turquie.

Au niveau de l’UE, la directive sur le recouvrement et la résolution des banques (BRRD [4] ) approuvée en 2014 constitue le nouveau cadre légal harmonisé de résolution des banques. En particulier, il définit un certain nombre d’outils à la disposition des entités de résolutions dont la capacité de renflouement interne (bail-in), c’est-à-dire la capacité de forcer statutairement l’absorption des pertes par certains éléments du passif de la banque. BRRD vise aussi à déterminer un niveau minimum de dettes capables d’absorber des pertes (MREL). L’eurozone va même plus loin avec la création de l’Union bancaire européenne, dont l’un des piliers est le Mécanisme de résolution unique (MRU).

BRRD mise à nue

Les négociations sur le TLAC ont fait voler en éclat le consensus autour de BRRD et mettent en lumière certaines de ses ambiguïtés. Pourtant, TLAC et MREL ont globalement les mêmes objectifs et ne devraient pas être incompatibles. Dans ce processus, l’Union européenne était plutôt en avance. Plusieurs écueils cependant sont apparus :

• BRRD prévoit un principe de No Creditor Worse Off than in Liquidation (NCWO [5] ). Un créancier ne doit pas être moins bien traité en résolution qu’ils ne l’auraient été en liquidation/faillite. Longtemps, on a pensé que cette clause se traduirait par la nécessité par l’autorité de résolution de mandater un évaluateur indépendant, qui aurait certifié qu’en liquidation, le résultat aurait été 0, et donc qu’obtenir 0 en résolution n’est pas plus inéquitable. Mais cette clause semble désormais bien englober le traitement relatif des passifs. Si un passif du même rang de subordination obtient un meilleur traitement, c’est contraire au principe NCWO et sujet à litiges. Ainsi, alors que BRRD visait à créer un terrain équitable et harmonisé, elle inclut une référence explicite au traitement spécifique et national en liquidation/faillite ;
• des pays sont en retard sur la transposition de BRRD en droit national. On retrouve notamment des systèmes bancaires relativement dépendants des marchés de financements, essentiellement parce qu’une partie significative de l’épargne des particuliers ne se dirige pas vers les banques. La Suède avait ainsi plusieurs fois évoqué son opposition à ce que la dette senior puisse absorber les pertes, sachant que la plupart de ses banques sont à même de remplir les exigences TLAC/MREL par du capital réglementaire uniquement ;
• les juridictions dont les banques sont structurées avec une holding sont convaincues que c’est la forme la plus efficiente pour permettre la résolution, ce qui est sans doute vrai. Elles expriment de forts doutes sur la capacité de séparer des passifs seniors au sein d’une entité opérationnelle sans que cela n’affecte les fonctions vitales de ces entités. Or la confiance d’un régulateur envers un autre est clé dans la résolution d’une grande banque systémique internationale, afin d’éviter qu’un régulateur ne soit pas tenté de cantonner la filiale étrangère d’un groupe en résolution.

BRRD représentait un consensus douloureux et imprécis à certains égards. En contribuant à mettre à jour ces imprécisions, le TLAC a permis de remettre en cause ce consensus.

Quand les premières versions du document TLAC sont sorties courant 2014, l’Europe continentale était sans aucune comparaison la zone la plus impactée par ces nouvelles exigences, alors qu’elle était arrivée au préalable à une solution sur ce même point.

TLAC 2015 vs TLAC 2014

Le texte du FSB, publié le 9 novembre 2015 et validé par le G20 en Turquie, reprend les principaux éléments du document initial de 2014. Les passifs éligibles au TLAC devront être subordonnés à une liste de passifs exclus (notamment les dépôts garantis, les dépôts court terme non garantis, les passifs résultant d’instruments dérivés). Ce critère de subordination peut être rempli par :

• une subordination contractuelle : l’instrument est dans ses termes contractuels junior en résolution à tous les passifs exclus ;
• une subordination statutaire : l’instrument est par la réglementation en vigueur junior en résolution à tous les passifs exclus ;
• ou une subordination structurelle : l’instrument est émis au niveau d’une entité de résolution, typiquement une holding non opérationnelle, qui n’a pas de passifs exclus.

Les amendements principaux apportés au texte final portent sur les points suivants :

• le niveau d’exigence est moindre que ce que craignaient les banques, avec un niveau de TLAC exprimé en % des actifs pondérés en risques (RWA [6] ) de 16 % en 2019 et 18 % en 2022 (contre 20 % envisagés dans le document initial). Cette exigence s’exprime aussi sous la forme d’un ratio de levier exprimé en % des actifs non pondérés de 6 % en 2019, puis 6,75 % en 2022 ;
• une montée en puissance étalée dans le temps avec les deux seuils de 2019 puis 2022 ;
• une montée en puissance décalée pour les banques systémiques domiciliées dans un pays émergent, contre une exemption complète envisagée initialement ;
• une indication que le TLAC devrait être constitué au minimum à 33 % par des instruments de dettes, sans qu’il soit clair si ceci est requis ou non ;
• la non-éligibilité des instruments de capital qui ne sont pas émis au niveau de l’entité de résolution. Ce point illustre selon nous une différence d’approche entre BRRD et TLAC. BRRD permet en effet au régulateur de déclarer que la banque n’est plus viable (déclaration d’un point de non-viabilité ou PONV) et d’absorber les pertes au niveau de l’entité opérationnelle dans un premier temps en écrasant le capital réglementaire à ce niveau. Il semble que cette solution continue à fonctionner pour le capital interne fourni par la holding aux entités opérationnelles, mais plus pour des instruments de capital émis à des investisseurs tiers.

Quelques dérogations à ces principes, résultats d’âpres négociations, ont été ajoutées :

• en dérogation au point précédent : tous les instruments de capital de groupes mutualistes couverts par des mécanismes de solidarité en liquidité et en capital, quelle que soit l’entité émettrice. C’était un point incontournable pour BPCE ou Crédit Agricole ;
• dans les juridictions au sein desquelles le régulateur peut statutairement exclure certains passifs [7] de la résolution, même s’ils sont légalement au même rang que la dette senior, 2,5 % (montant à 3,5 % en 2022) du TLAC pourra être constitué de dettes senior. Concrètement, les banques continentales européennes ont obtenu une tolérance sur les imprécisions précédemment mentionnées de BRRD ;
• les juridictions au sein desquelles un fonds peut recapitaliser les banques sans limitation bénéficient aussi d’un rabais de 2,5 % (montant à 3,5 % en 2022). Concrètement, seul le Japon bénéficie de ce rabais. En effet, notre lecture est que le Fonds de résolution unique dans l’eurozone ne permettrait pas une telle exemption, puisque l’engagement de recapitalisation est limité à 5 % du passif ;
• le critère de subordination n’est pas requis lorsque les passifs exclus représentent moins de 5 % du TLAC détenus par des tiers. Concrètement, le document initial contenait une erreur majeure pour les structures de holding. Toute holding aura nécessairement des passifs dans la liste des passifs exclus (passifs sociaux ou fiscaux). Cette exemption est donc cruciale pour les États-Unis, le Royaume-Uni et la Suisse qui avaient fait le choix de la subordination structurelle pour leurs G-SIB ;
• toutes les demandes de dérogations n’ont cependant pas été validées. L’exclusion des passifs structurés, point assez régulièrement soulevé notamment par les banques françaises, a été maintenue.

Au final, chaque juridiction a obtenu des exemptions en fonction de ses spécificités. À noter d’ailleurs que l’UE n’a pas parlé d’une seule voix dans ce débat, mais que chaque juridiction nationale a fait valoir ses spécificités.

Par ailleurs, certaines juridictions conservent la possibilité de mettre en place des exigences plus contraignantes. C’est d’ores et déjà le cas en Suisse et aux États-Unis, où des propositions de régimes plus stricts ont été dévoilées juste avant le G20. Notons que ces régimes, contrairement à BRRD, semblent complètement et clairement compatibles avec le TLAC.

L’alternative offerte aux banques

Afin de combler leur déficit en TLAC, indépendamment des efforts de réduction des actifs pondérés, les banques peuvent opter pour :

1. Une solution structurelle :

• créer une holding : c’est coûteux et compliqué en raison d’aspects fiscaux et légaux, mais pas impossible puisque UBS l’a fait. C’est a priori impossible pour les entités mutualistes, qui renonceraient au mutualisme. De manière générale, nous ne pensons pas que des banques continentales s’engagent dans cette voie, à l’exception d’ING et peut-être ABN Amro ;

2. Deux solutions contractuelles :

• augmenter leur base de capital réglementaire, sous la forme de CET1 [8] , d’AT1 [9] ou de T2. C’est un scénario coûteux ;
• émettre des dettes subordonnées contractuelles, différentes du capital réglementaire. On a parlé d’instruments Tier 3.

3. Deux solutions statutaires afin de rendre la dette senior éligible au TLAC :

• changer BRRD de telle sorte que le régulateur ait le droit statutaire d’exclure du bail-in tous les passifs exclus du TLAC. Ce serait la solution la plus simple, mais la probabilité d’obtenir rapidement un consensus semble faible.
• modifier la hiérarchie des créanciers dans les droits des faillites nationaux de telle sorte que les dettes seniors soient statutairement juniors à tous les passifs exclus dans le TLAC, permettant ainsi de contourner le principe du NCWO. C’est la solution retenue actuellement en Allemagne. La solution italienne visant à donner une préférence à tous les dépôts s’en rapproche mais pourrait ne pas être validée, puisqu’elle laisse notamment les dérivés ou les dettes structurées au même rang que les dettes seniors. Ceci pourrait cependant fonctionner au titre de l’exemption des 5 %, mais cela signifie que la banque devra à tout moment piloter que les passifs exclus de ce type (dérivés, structurés senior) représentent moins de 5 % du TLAC externe. En tant qu’investisseur, il n’est pas certain qu’une telle solution soit facile à suivre.

Notre scénario, pour les banques continentales qui affichent les plus gros déficits, est en réalité une combinaison de plusieurs de ces options. Nous pensons que la plupart des juridictions s’aligneront sur une solution proche de la solution allemande, car cela réduira substantiellement les déficits en TLAC. Pourtant, la modification de BRRD serait préférable.

Dans l’esprit de BRRD, si ce n’est dans la réalité légale, la dette senior est sujette au bail-in. Il est donc regrettable que la définition du TLAC ait brisé ce consensus pour, au final, revenir plus ou moins à ce même point de départ.

TLAC vs MREL : convergence ou divergence ?

Les objectifs du TLAC et le MREL sont équivalents. Elke König, responsable du Conseil de résolution unique, c’est-à-dire l’entité de résolution créée par la MRU a récemment affirmé (le 2 novembre lors d’une conférence) sa volonté d’aligner le MREL sur le TLAC.

La mise en pratique induit cependant des différences :

• champ d’application : le TLAC ne concerne que les G-SIB, là où le MREL concerne toutes les banques. Les juridictions hébergeant une seule G-SIB, qui ont rapidement trouvé une solution consensuelle, pourraient ne pas trouver le même enthousiasme parmi leurs autres banques ;
• calibration : le numérateur du TLAC est le total des RWA contre un total de bilan pour le MREL. Le niveau minimum d’exigence pour une banque systémique serait de 8 % ;
• interaction réglementaire : le TLAC est une exigence de pilier 1, dont le non-respect pourrait induire, d’après notre lecture du document du FSB, des suspensions de coupons par les porteurs d’AT1. Le MREL, pour l’instant, est défini banque par banque comme une exigence de pilier 2, en fonction de caractéristiques qualitatives et quantitatives de la banque. Par ailleurs, le CET1 utilisé pour les coussins réglementaires n’est pas éligible au TLAC, là où il reste éligible au MREL ;
• entrée en vigueur : le MREL (dont les standards techniques restent à finaliser) doit entrer en vigueur le 1^er janvier 2016, avec une tolérance pour les entités G-SIB soumises au TLAC pour une entrée en vigueur au plus tard au 1^er janvier 2020. Soit un an après le début de la montée en puissance des exigences TLAC, le 1^er janvier 2019 ;
• inclusion/exclusion de la dette senior : comme évoqué précédemment, on attend que la situation se décante rapidement pour les pays qui n’ont pas encore proposé d’amendement à leur loi des faillites nationales. Côté MREL, l’Agence bancaire européenne a procédé à plusieurs études d’impact en incluant ou non la dette senior dans le calcul du MREL.

Dès lors que la priorité est de préserver l’argent du contribuable, il est sans doute légitime que la dette senior puisse absorber des pertes en résolution. Mais cela est difficile à réaliser dans une économie largement intermédiée et dans un contexte de déflation en Europe. Cette lente transformation de la dette senior, instrument de financement, en une dernière tranche de capital bancaire est sans doute moins douloureuse aux États-Unis, où le poids des bilans bancaires en % du PIB est beaucoup plus modeste. Cela signifie sans doute que l’Union bancaire européenne, pour voir son achèvement, aura aussi besoin des initiatives récemment annoncées sur l’Union des marchés de capitaux afin d’approfondir les mécanismes de désintermédiation.