Le Brexit ou la tentation d’une île contrariée

Le 29 mars dernier, le gouvernement britannique a notifié formellement au président du Conseil européen qu’il recourait aux dispositions de l’article 50 du traité sur l’Union européenne (UE) qui règle de manière très générale les conditions dans lesquelles un État membre peut sortir de celle-ci.

Au plus tard le 30 mars 2019 à minuit, heure de Bruxelles, tous les traités de l’UE et le traité établissant la Communauté européenne de l’énergie atomique cesseront donc en principe de s’appliquer au Royaume-Uni.

À cette date, le Royaume-Uni deviendra un pays tiers avec lequel, sauf mise en place d’un accord bilatéral avec l’UE, les relations avec cette dernière seront régies par les accords internationaux en vigueur, en particulier dans le cadre de l’OMC.

Les orientations adoptées le 29 avril 2017 par le Conseil européen prévoient qu’un accord sur les relations futures entre l’UE et le Royaume-Uni ne pourra être mis au point et conclu qu’une fois que le Royaume-Uni sera devenu un pays tiers. Comme la Commission européenne l’a indiqué dans les directives de négociation qu’elle a proposées, des arrangements transitoires pourraient être nécessaires, mais ceux-ci ne pourront être identifiés qu’à un stade ultérieur.

Pourtant, dans la mesure du possible, il convient d’anticiper dès maintenant les conséquences du Brexit, de façon à permettre aux entreprises du secteur financier de ménager leurs intérêts dans ce nouvel environnement ; un certain nombre d’évolutions peuvent d’ores et déjà être considérées comme inévitables.

Quel impact sur le passeport européen ?

Ainsi, le passeport européen, si important dans le secteur financier britannique, ne devrait pas survivre au Brexit. Pour mémoire, selon le Livre Blanc anglais sur le Brexit, ledit passeport est utilisé par près de 5 000 sociétés basées Outre-Manche qui veulent exercer en « libre prestation de services » ou en « droit d’établissement » au travers de l’UE. Plus de 8 000 passeports « entrants » sont émis au bénéfice de sociétés européennes pour leur permettre d’opérer au Royaume-Uni.

De nombreuses institutions financières américaines, japonaises et suisses utilisent aujourd’hui la Place londonienne comme point d’entrée en Europe. Demain, s’ils veulent s’installer uniquement en France, ces établissements auront toujours, en qualité de banque étrangère relevant d’un État non membre de l’UE, trois possibilités (articles L. 511-9 et suivants du Code monétaire et financier) :

• la constitution d’une filiale : il s’agit de la création d’un nouvel établissement de crédit constitué sous la forme d'une société de droit français agréée par l’ACPR. Pour obtenir l’agrément d’établissement de crédit, la filiale devra remplir toutes les conditions définies par la législation bancaire française ;
• la création d’une succursale : l’agrément de la succursale par l’ACPR est soumis aux mêmes conditions que l'agrément d’une filiale. La succursale sera agréée en qualité de banque ou d’établissement de crédit spécialisé dans la limite des opérations que l’établissement de crédit dont elle dépend est autorisé à réaliser. Le siège social devra confirmer à l’ACPR qu'il fera en sorte que sa succursale ait, en France, les fonds suffisants pour la couverture de ses engagements ;
• la prise de contrôle d’une société existante exploitant un établissement de crédit : la prise de contrôle par une entité étrangère sera soumise à l’autorisation de l’ACPR, conformément à l’article L. 511-12-1 du Code monétaire et financier qui prévoit que toute modification des conditions auxquelles était subordonné l’agrément délivré à un établissement de crédit doit faire l’objet d’une autorisation de la part de l’ACPR.

Afin de contourner cet écueil de « playing field » limité, les banques britanniques pourraient être tentées d’implanter des filiales sur le continent européen, via des structures juridiques légères, sans véritable substance, afin de bénéficier du sésame que constitue le passeport européen. À ce stade, il apparaît que la BCE a mis récemment en garde contre cette tentation. « Nous n’accepterons pas les coquilles vides. Toutes les entités dans la zone euro doivent avoir une gestion locale des risques, des effectifs locaux en nombre suffisant et une véritable indépendance opérationnelle. Cela doit aller de soi », a déclaré Sabine Lautenschläger, vice-présidente du Conseil de surveillance prudentielle de la BCE.

Que va changer la directive CRD 5 ?

En tout état de cause, il y aura nécessité pour certains groupes financiers étrangers opérant à partir de Londres de se relocaliser en tout ou partie au sein de l’UE, ne serait-ce que pour respecter l’article 21(b) de la proposition de directive dite CRD 5, si elle est adoptée en l’état.

L’article 21(b) s’appliquerait :

• à toutes les banques d’importance systémique mondiale issues d’États tiers à l’UE ;
• et à tous les groupes financiers issus d’États tiers à l’UE qui, sans être des banques d’importance systémique mondiale, gèrent au moins 30 milliards d’euros d’actifs dans l’UE (après addition des actifs de toutes les filiales et établissements du groupe qui opèrent dans l’UE) ;
• dès lors qu’ils possèdent au moins deux implantations au sein de l’UE.

Ces groupes devront constituer dans l’UE une holding ou un établissement de crédit qui aura le rôle de société mère des filiales établies dans l’UE. Selon la Commission, cette règle a pour but d’assurer que les opérations effectuées au sein de l’UE par les banques issues de pays tiers soient suffisamment capitalisées pour que, en cas de faillite du groupe, il y ait une quantité de capital localisé dans l’UE propre à absorber les pertes des opérations européennes du groupe.

Il est peu probable que les institutions financières britanniques bénéficient d’un régime juridique aménagé eu égard aux dispositions du corpus CRD 5. Les obligations prévues à l’article 21(b) ci-dessus ont ainsi de bonnes chances de devenir applicables aux banques britanniques et étrangères ayant leur tête de pont au Royaume-Uni concernant leur activité au sein de l’UE. Dans un tel cas de figure, les grandes banques britanniques ainsi que les banques de pays tiers (notamment américaines) opérant jusqu’à présent au sein de l’UE depuis le Royaume-Uni devront constituer une nouvelle entité basée dans l’un des 27 pays de l’UE, afin de chapeauter leurs activités dans l’UE.

Les groupes financiers implantés à Londres devront reconnaître que l’UE implique un équilibre avec un ensemble de droits et obligations et non simplement un marché.

Au-delà des banques, tous les groupes financiers et leurs activités dans l’asset management, les financements et l’assurance sont concernés.

La compensation en question ?

Une question particulièrement sensible concerne la compensation des transactions en euros. Alors qu’actuellement les compensations sur dérivés sont très largement traitées à Londres, la Banque Centrale Européenne (BCE) semble vouloir que le contrôle de cette activité soit exercé au sein de l’UE, compte tenu des risques en résultant.

À cet égard, la BCE a annoncé fin juin qu’elle recommandait le renforcement de ses pouvoirs de supervision de cette activité visant en particulier le contrôle sur la compensation des transactions financières eu euros après la sortie du Royaume-Uni de l’UE. La BCE estime que chaque jour environ 101 milliards d’euros de transactions de produits dérivés en euros font l’objet d’une compensation au Royaume-Uni et que les positions ouvertes s’y élèvent à 33 000 milliards d’euros, plus de 90 % de la totalité des produits dérivés en euros échangés dans le monde.

L’autorité de la BCE s’exerce actuellement surtout via sa participation à des collèges de surveillance, qui regroupent les autorités de supervision internationales et du pays d’accueil. Les nouveaux pouvoirs de la BCE, qui devront être approuvés par le Parlement européen, accroîtraient sa capacité à reconnaître et surveiller les chambres de compensation d’importance systémique en dehors de l’UE si elles traitent des « montants significatifs d’opérations libellées en euros ». En pratique, cela signifierait l’obligation de « rapatrier » au moins partiellement l’activité de compensation des transactions en euros sur le continent, avec des conséquences importantes en termes d’emploi et d’organisation.

Un amendement est à l’étude à Bruxelles, qui permettrait d’imposer une relocalisation de certaines activités de compensation lorsque les volumes traités seraient considérés d’importance systémique.

Se poserait alors la question, à la fois politique et technique, de l’implantation dans l’UE en fonction des opérateurs disposant des moyens techniques et humains pour traiter ces opérations.

Les relocalisations dans l’UE

Les relocalisations de nombreux groupes bancaires au sein de l’UE semblent inéluctables et devront être d’ores et déjà accompagnées, d’un point de vue réglementaire, juridique, social et fiscal.

Dans cette optique, trois questions structurantes doivent rapidement être traitées :

• quelle localisation au sein de l’UE, compte tenu des activités envisagées sous le prisme de l’environnement réglementaire, juridique, social et fiscal local ?
• quelles structures mettre en place localement : banque, compagnie financière, holding, recours à des délégations, gouvernance de groupe ?
• comment organiser le transfert d’activité (fusion transfrontalière, transfert de fonds de commerce, de branche d’activité, société européenne…) en prenant en compte les aspects fiscaux et le droit social ?

Sur ces questions, la comparaison entre les différentes juridictions envisageables devra prendre en compte, d’une part, les modalités de fonctionnement et l’activité actuelle et future des groupes concernés et, d’autre part, l’environnement économique, réglementaire, juridique, fiscal et social dans ces juridictions. En ce qui concerne les transferts d’activité, par exemple, la France offre des solutions juridiques et fiscales adaptées et relativement simples. Ainsi, la création d’une entité juridique réglementée, sous condition d’agrément par l’ACPR, pourrait tout à fait prendre la forme d’une SAS, avec toute la flexibilité permise par le droit français pour ce type de structure. Rappelons en effet que la gouvernance sera librement organisée par les statuts sous réserve de quelques contraintes réglementaires (par exemple, la nomination de deux dirigeants effectifs, la désignation d’un comité exécutif collégial, la limitation de cumul de mandats dans d’autres établissements de crédit).

Les modalités juridiques de transfert d’activité dépendront d’une présence effective ou non sur le territoire français. À titre illustratif, pour les établissements britanniques disposant déjà d’une succursale bancaire en France, la voie de la filialisation sera facilitée par le régime de « l’apport partiel d’actif ». Ce processus juridique, bien connu en droit français, leur permettra de transférer de manière aisée et rapide à une nouvelle entité de droit français une branche complète d’activité (actifs et passifs) avec les contrats qui y sont liés (y compris les contrats de travail). Bien entendu, quelques contraintes devront être anticipées (notamment le régime des contrats intuitu personae, la désignation d’un évaluateur indépendant, la tenue d’assemblées et la rédaction d’un « traité d’apport », le transfert de données personnelles « General Data Protection Regulation », etc.). En contrepartie, la société britannique apporteuse recevra des titres de la société française nouvellement créée.

En ce qui concerne le transfert d’activités bancaires, il convient de noter qu’à côté de mécanismes juridiques de transfert prévus en France (apport partiel d’actif, cession de fonds de commerce, fusion transfrontalière…), certains établissements bancaires britanniques s’interrogent sur la possibilité d’appliquer des mécanismes de transfert d’activités qui leur sont propres, tel le « Part VII transfer » prévu par le « Financial services and Market 2000 » (FSMA) avec l’intervention d’un juge anglais, sous réserve de sa reconnaissance et applicabilité en droit continental.

Renforcer l’attractivité de la France

Le Premier ministre a annoncé diverses mesures pour renforcer cette attractivité.

En matière de coût du travail, le taux majoré de 20 % pour la dernière tranche de taxe sur les salaires sera supprimé. De plus, pour certains salaires tels que les traders, les bonus différés seraient exclus du calcul de leurs indemnités de licenciement. En matière de fiscalité, le taux de l’impôt sur les sociétés sera réduit à 25 % d’ici 2022. Parallèlement la fiscalité du capital sera réduite avec le remplacement de l’Impôt sur la fortune (ISF) par un Impôt sur la fortune immobilière (IFI) portant uniquement sur le patrimoine immobilier, et l’instauration d’un taux de taxation unique de 30 % pour les revenus de l’épargne.

Enfin, des mesures complémentaires sont prévues pour faciliter l’accueil des personnes qui seraient amenées à venir travailler en France.

De même, sur le plan réglementaire, des mesures de simplification seront mises en œuvre. En cas de reprise d’activités existantes et déjà supervisées par l’autorité compétente du pays d’origine, la procédure d’agrément pourra s’appuyer sur les documents en anglais déjà disponibles, par exemple ceux qui avaient déjà été présentés aux autorités de supervision du pays d’origine. De plus, les établissements demandeurs se voient affecter un chargé de dossier référent anglophone, qui pilote la procédure et peut apporter, en amont même du dépôt du dossier d’agrément, tous les conseils et informations nécessaires pour assurer un traitement optimal.

Plus largement, le nouveau gouvernement a annoncé qu’il entendait lutter contre les surtranspositions de directives économiques et financières européennes dans le droit français, et créer à la cour d’appel de Paris une chambre spécialisée dans le traitement juridique du contentieux international des affaires.

Ainsi, la France cherche à renforcer son attractivité face à une concurrence très rude, en particulier avec le Luxembourg, l’Allemagne et l’Irlande, pour attirer les acteurs financiers.

Quelles actions mettre en œuvre ?

L’impact des restructurations et des relocalisations résultant du Brexit nécessitera généralement la mise en place d’une équipe projet pour :

• cibler les structures et le modèle opérationnel post-Brexit, en tenant compte des contraintes réglementaires et organisationnelles ;
• apprécier les conséquences, les risques et les coûts de ces changements ;
• chiffrer les opportunités et le coût social et fiscal des transferts d’activité ;
• chiffrer ces éléments dans la nouvelle organisation ;
• procéder aux différentes étapes de réalisation (mise en place de l’entité juridique et du nouveau modèle financier, adaptation des outils technologiques, nouvelle gouvernance).

Chaque groupe financier devra mener son propre projet en prenant en compte ses spécificités et capacités, en définissant ses propres objectifs pour l’après Brexit.

Les groupes financiers de l’UE dont les filiales au Royaume-Uni jouent un rôle central dans l’exercice de leur activité devront également revoir leur organisation, en se posant les mêmes questions que les groupes britanniques ou de pays tiers. Dans l’établissement de ces choix, la France dispose d’atouts qui peuvent inciter certains acteurs à investir sur la Place de Paris.