Le Brexit a sonné comme un coup de tonnerre dans le ciel européen. Les conséquences sont considérables tant sur les plans politiques, économiques et sociaux. Le monde européen voire mondial de la banque, de la finance et de l’assurance va s’en trouver profondément impacté.
La sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne est aujourd’hui légalement possible. Cela n’a pas toujours été aussi clair. À l’origine, les traités européens ne prévoyaient pas de procédure d’exclusion ou de sortie d’un État membre. Seul le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2017 (entré en vigueur le 1er décembre 2009) prévoit dans l’article 50 du Traité de l’Union européenne (« TUE ») une procédure de sortie de l’Union européenne clairement définie.
Les quatre étapes de la procédure de sortie
Cette procédure de sortie se déroule en quatre étapes :
- l’État membre souhaitant se retirer de l’Union européenne doit adresser une notification au Conseil européen ; il n’est pas nécessaire pour cela d’invoquer un quelconque motif fondant cette décision (article 50 paragraphe 2 du TUE) ;
- l’Union européenne et l’État membre souhaitant se retirer entrent alors dans une phase de négociation d’un traité sur les modalités de cette sortie (article 218 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, « TFUE »). Durant cette période de négociation, le Conseil européen édicte notamment des directives de négociation. Le Traité de sortie doit également prévoir le cadre des futures relations entre l’État retrayant et l’Union européenne (article 50 paragraphe 2 du TUE) ;
- le Conseil Européen au nom de l’Union européenne approuve le Traité de sortie à la majorité qualifiée après l’accord du Parlement européen ;
- les Traités de l’Union européenne cessent alors de s’appliquer à l’État retrayant à la date d’entrée en vigueur du Traité de sortie, ou à défaut deux ans après la notification de sortie, à moins que le Conseil Européen, en accord avec l’État retrayant, décide à l’unanimité d’étendre cette période (article 50 paragraphe 3 du TUE). L’approbation d’un Traité de sortie n’est pas une exigence obligatoire suite à la sortie notifiée d’un État membre aux termes de l’article 50 du TUE.
Les futures relations du Royaume-Uni avec l’UE
Concernant le Royaume-Uni, quelles sont les alternatives concevables pour les futures relations avec l’Union européenne.
Comme l’Islande ou la Norvège, le Royaume-Uni pourrait devenir un État hors Union européenne, membre de l’Espace économique européen (EEE). Cependant, cette option semble peu probable dans la mesure où dans cette hypothèse le Royaume-Uni devrait accepter tout l’acquis communautaire, c'est-à-dire l’ensemble du corpus législatif et réglementaire de l’Union européenne, ce qui n’est pas le but du Brexit.
Le Royaume-Uni pourrait comme la Suisse devenir un État contractant de l’Association européenne de libre-échange (AELE). En conséquence, le Royaume-Uni n’aurait pas un libre accès au marché commun, mais seulement au cas par cas par la signature d’accords spécifiques avec l’Union européenne impliquant un certain nombre de concessions. Ceci semble une option peu attractive tout comme celle de l’Union douanière à l’instar de la Turquie ou celle de simples relations commerciales fondées sur les règles de l’Organisation mondiale du commerce. En définitive, l’option recherchée par le Royaume-Uni serait celle d’un accord spécifique permettant un accès complet au marché commun, mais sans les règles de l’Union européenne non souhaitées et sans contribution au budget de l’Union européenne. Cette dernière option ne paraît pas acceptable pour l’Union européenne.
Au total, à ce jour, n’existe aucune visibilité sur les relations futures envisageables entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, ce qui est source de grandes incertitudes pour les acteurs bancaires, financiers (qu’ils soient gestionnaires de fonds, entreprises d’investissement ou intermédiaires financiers) et de l’assurance.
Face aux nombreuses incertitudes…
Les incertitudes sont en effet nombreuses. La première d’entre elles concerne l’organisation des institutions financières agréées au Royaume-Uni opérant dans l’Union européenne en libre prestation de services ou en libre établissement sous forme de succursale. En l’état des discussions entre les régulateurs de l’Union européenne et le régulateur britannique, la fin de la libre prestation de services bancaires et financiers semble actée.
En revanche, il est actuellement envisagé concernant les succursales en France d’établissements de crédit agréés au Royaume-Uni que le régime soit celui accordé aux États tiers équivalents hors Union européenne et EEE tel que prévu à l’article L. 511-41 du Code monétaire et financier modifié par l’Ordonnance du 21 mai
Les autres incertitudes concernent notamment :
- les contrats bancaires et financiers en cours dont il conviendra d’analyser en fonction des contreparties, la conformité au monopole bancaire et des services d’investissement pays par pays de l’Union européenne, dans la mesure où la réglementation dans ce domaine n’est pas totalement uniforme au sein de l’Union européenne malgré les directives ;
- les produits structurés par des établissements financiers agréés au Royaume-Uni (émissions obligataires, CDS, produits dérivés, etc.), la structuration et la mise en œuvre de ces produits pouvant se heurter au monopole européen des services d’investissement en raison de la fin de la libre prestation de services financiers ;
- la commercialisation des fonds UCITS et AIFM ;
- l’évolution du cadre réglementaire bancaire et financier au Royaume-Uni (conservation de l’acquis communautaire ou divergence ?) ;
- le choix du droit anglais et des clauses de juridiction anglaise pour les contrats bancaires et financiers en raison notamment de la problématique de reconnaissance des jugements de tribunaux anglais dans l’Union européenne.
Quelle stratégie adopter ?
Face à ces nombreuses incertitudes, que doivent faire les établissements financiers concernés ? À notre sens, il ne faut pas attendre de connaître le sens des négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne pour envisager une nouvelle organisation européenne ; il serait opportun de réfléchir dès que possible à l’établissement d’une institution financière agréée dans un des États de l’Union européenne pour pouvoir bénéficier du passeport européen sous forme de filiale de l’institution financière agréée au Royaume-Uni ou du siège hors Union européenne, avec la possibilité de conclure des Service Level Agreements après accord des régulateurs locaux de l’Union européenne. D’ores et déjà, s’agissant de la France, des contacts préliminaires ont été pris par un certain nombre d’établissements financiers avec l’ACPR qui a mis en place une cellule Brexit spécifique ; il faut aussi déterminer une place européenne de relocalisation d’une partie des activités en fonction d’un ensemble global de paramètres en particulier en relation avec les prestations exercées (bancaires, financières, gestion d’actifs, clientèle privée, marchés de capitaux etc.).
