En France, depuis la dématérialisation des titres en 1984, la propriété des titres financiers est constatée par une écriture dans un compte titres, compte qui peut être tenu :
- soit par un intermédiaire financier habilité en la personne d’un « Teneur de compte conservateur » (TCC) ; les titres sont dits au« porteur » car l’identité des détenteurs des titres n’est pas communiquée à l’émetteur lors des échanges sur ces titres ;
- soit par l’émetteur des titres lui-même ; les titres sont dits au « nominatif » car l’émetteur connaît l’identité de l’investisseur. Si l’investisseur mandate un intermédiaire pour tenir son compte titres ouvert chez l'émetteur, on parlera de « nominatif administré » et en l’absence d’intermédiation de « nominatif pur ».
Le cas des cryptodevises
La récente loi PACTE, adoptée le 11 avril 2019, a plus ou moins remis en cause ce postulat en essayant de définir un service de conservation des « actifs numériques » (autre nom des tokens) où le prestataire de services n’est pas dans le cas général en mesure de maîtriser le dispositif assurant le transfert de propriété de ces actifs. Le dispositif est en effet basé sur la blockchain qui avait été à l’origine spécifiquement conçue pour assurer le transfert de propriété et la conservation des fameuses cryptodevises comme le bitcoin ou l’éther. Ces cryptodevises n’ayant pas à proprement parler d’émetteur, la responsabilité de la tenue du registre d’émission n’est plus centralisée sur une seule entité mais « distribuée » sur la communauté des détenteurs de cryptodevises (validation des opérations par consensus entre ces détenteurs). C’est pourquoi ce nouveau mode de distribution de la responsabilité de la conservation des actifs apparaît finalement davantage comme un complément que comme une alternative par rapport aux modes au porteur et nominatifs puisqu’il s’adresse à des actifs sans émetteur non pris en charge par ces anciens modes.
De la tenue de compte à la tenue de position
Il n’est donc a priori pas possible pour un prestataire d’assumer la responsabilité d’une classique tenue de compte conservation de cryptodevises pour compte de tiers puisqu’il n’a pas la maîtrise du dispositif de conservation de ces cryptodevises. Il peut néanmoins continuer à assurer une « tenue de position » sur ces actifs c’est-à-dire à vérifier que la quantité de cryptodevises reconnue au niveau de la blockchain est bien conforme aux opérations dont il a eu connaissance. Cette tenue de position n’est pas un concept nouveau car elle était déjà proposée dans le cas de la prestation associée au nominatif administré évoquée précédemment. Il y a néanmoins une différence de taille entre une tenue de position sur des cryptodevises et une tenue de position sur des actifs classiques (qui, eux, ont un émetteur). Dans le deuxième cas, il est en effet possible pour le teneur de position de se retourner vers l’émetteur lorsque la position ne lui semble pas conforme et que l’écart ne lui est pas imputable. Pour les titres au nominatif, l’émetteur est en effet censé avoir le pouvoir de régulariser toute anomalie portant sur ses propres registres. Ce recours ne sera malheureusement plus possible pour les cryptodevises en l’absence d’émetteur.
Par ailleurs, faire de la tenue de position pour compte de tiers dans une blockchain nécessite bien évidemment de détenir, et de fait de conserver, les moyens d’accès aux tokens du tiers dans cette blockchain, accès pouvant par exemple être matérialisés par des clés cryptographiques (schéma).
Le cas des utility ou security tokens
Certaines blockchains ambitionnent toutefois de gérer d’autres actifs que leurs seules cryptodevises originelles. C’est le cas notamment des « utility tokens » (jetons d’usage) ou des « security tokens » (jetons assimilables à des titres financiers) qui malgré la différence de nature des droits attachés (droits d’usage versus droits financiers) ont en commun l’existence d’un vrai émetteur.
La présence de ces émetteurs dans la blockchain nécessite alors de leur reconnaître certaines prérogatives sur leurs propres registres par rapport à la communauté des simples investisseurs. La distribution de la responsabilité sur les seuls investisseurs n’a donc plus lieu d’être et il conviendra de concilier blockchain et mode nominatif ainsi que le prévoit d’ailleurs le Code Monétaire et Financier dans son article R. 211-2. Pour autant, cette articulation entre le mode distribué et le mode nominatif n’est pas immédiate et devrait nécessiter des développements informatiques (smart contracts ?) et/ou des habilitations adaptées selon qu’il s’agisse d’une blockchain publique (ouverte à tous avec un seul profil de participants) ou d’une blockchain privée (réservée à certains participants avec différenciation possible des profils).
Des standards internationaux
En conclusion, il serait plus pertinent s’agissant de tokens de parler de « tenue de position » plutôt que de « conservation » même si comme nous l’avons vu la tenue de position de tokens repose sur la conservation des moyens d’accès à ces tokens. Par ailleurs, le sujet dépassant très largement le cadre de l’Hexagone et de la réglementation française, il serait sans doute souhaitable que les adaptations nécessaires à la prise en compte des émetteurs dans les blockchains puissent faire l’objet de standards au moins au niveau européen et pourquoi pas au niveau international.
