Les bitcoins – comme la plupart des autres cryptomonnaies - peuvent être volés de différentes manières. On a recensé ainsi 146 différentes possibilités de vols ou détournements de bitcoins ou cryptomonnaies. Rien qu’au premier semestre 2018, on estime à 1,1 milliard de dollars le montant des cryptomonnaies qui ont été dérobées à leurs titulaires légitimes.
L'une des raisons principales de ces détournements tient aux caractéristiques propres des cryptomonnaies. En premier lieu, le fait que le bitcoin (comme la plupart des autres cryptomonnaies) peut être utilisé d'une manière qui garantit un certain niveau d'anonymat (ou plus exactement de pseudonimité) car il est possible pour un détenteur de bitcoins de créer autant d'adresses où sont enregistrés ses bitcoins qu’il le souhaite. De plus, le fait que les transactions Bitcoin sont instantanées, et non réversibles, fait de la monnaie une cible principale pour les acteurs malveillants.
Les piratages classiques des ordinateurs personnels sont un des moyens classiques pour voler des bitcoins dont la clé est inscrite dans l’ordinateur portable dès lors que celui-ci est connecté à internet. L’autre cas de piratage – plus efficace pour les cybervoleurs – est de s’attaquer à l’une des 12 000 plateformes d’échanges de cryptomonnaies. Les exemples sont nombreux, et le plus connu reste le cas de Mt. Gox qui a entraîné la perte de plus de 850 000 bitcoins pour leurs détenteurs. Outre les faibles niveaux de sécurité de ces plateformes (même parmi les plus renommées), le fait qu’en règle générale celles-ci mettent ensemble tous les bitcoins et cryptomonnaies de leurs clients (sous forme de poolong) facilite le piratage.
Une question classique en droit des biens
Le fait que seule une partie très faible des cryptomonnaies volés ou détournées soit retrouvée ne modifie en rien l’analyse juridique. En droit la question est simple : l’acquéreur de bonne foi de bitcoins qui ignore que ceux-ci ont été volés est-il responsable des conséquences du vol, en particulier auprès des tiers de bonne foi, mais aussi du détenteur légitime qui s’est fait dérober ses cryptomonnaies ? Autrement dit, qui supporte le risque lié à la perte ou vol de bitcoins lorsque ceux-ci ont été transmis à un tiers par le malfrat ? Faut-il protéger le premier détenteur, celui qui s’est fait dérober ses bitcoins, ou bien faut-il protéger l’acquéreur secondaire de bonne foi, celui qui les a achetés sans savoir qu’ils étaient volés ou perdus ? Il s’agit là d’une question classique en droit des biens et, sur une question aussi fondamentale, deux pays comme la France et l’Allemagne apportent des réponses divergentes : alors que le droit allemand protège le premier détenteur, le droit français accorde sa protection au second détenteur de bonne foi. Dans le premier cas, le droit est statique et vise à protéger les situations existantes avant le vol ou le détournement, alors que dans le second cas, le droit est dynamique et vise à faciliter le commerce, en évitant que soient remises en cause des transactions entre différents détenteurs, dès lors bien sûr que ceux-ci sont de bonne foi.
Les transferts de propriété de monnaie scripturale
Pour répondre à cette question en ce qui concerne les bitcoins volés, il est nécessaire de revenir sur le cas de la monnaie fiduciaire volée ou perdue. Or les réponses sur les conséquences du vol ou de la perte de pièces ou de billets de banque remontent au XVIIIe siècle.
Prenons un exemple. Si un voleur vous vole de l'argent, cet argent est-il toujours à vous ? Et si le voleur le donne à un ami en cadeau ? La situation est-elle différente si le voleur dépense l'argent dans un magasin ? La réponse à ces questions dépend des conditions dans lesquelles sont reconnus les transferts de propriété de la monnaie scripturale. Le titre de propriété d'une personne sur une chose provient généralement de l'ancien propriétaire, considéré de ce fait lui-même comme non seulement un possesseur, mais un propriétaire légitime. Lorsque le bien est transféré à un tiers, à titre gratuit ou onéreux, le titre de propriété qui lui a été dévolu lui est simplement transféré, de sorte que l'acquéreur ne peut acquérir un meilleur titre que la personne de qui il a obtenu le bien.
En common law comme un droit civil, il existe une règle qui protège le tiers porteur de bonne foi. Connue en common law sous l’adage « Nemo dat quod non habet » (« nul ne peut donner un meilleur titre de propriété que lui-même » et, inversement, un acheteur ne peut recevoir un meilleur titre de propriété que le vendeur), elle a son équivalent en droit civil avec la règle « Nemo plus iuris ad alium transferre potest transferre quam ipse habet », qui signifie « on ne peut transférer plus de droits qu'on n'en a ».
En common law
Dans quelle mesure cette règle s’applique-t-elle aux billets de
En common law, les pièces de monnaie et les billets ayant cours légal sont parfois qualifiés de « biens meubles négociables » (negotiable chattels). La règle générale applicable aux biens meubles est le principe Nemo dat. Mais la monnaie connaît une exception à cette règle Nemo dat. En droit anglais, comme pour les pièces de monnaie, le titre de propriété des billets de banque passe par remise et la doctrine Nemo dat ne s'applique pas à
En ce qui concerne les pièces de monnaie, le cas le plus ancien connu est celui aux termes duquel en 1614 un joueur, dénommé Warde, « pousse » ses pièces dans la pile d'un autre joueur, dénommé Aeyre, peut-être dans l'espoir d'obtenir une explication de son adversaire. Aeyre refuse de rendre les pièces. Les deux hommes saisissent le juge. Celui-ci confirme les droits d'Aeyre sur l'ensemble des pièces puisque l'argent n'a pas d'affectation, en conséquence de quoi la règle Nemo dat ne s'applique pas. Une fois mélangé, celui qui possède la pile de pièces a le meilleur titre. L'impossibilité d’individualiser les pièces de monnaie s'explique par le fait qu'elles étaient homogènes. On touche là la question classique de la fongibilité monétaire des pièces. C’est du fait que les pièces de monnaies ont – de par la loi – un cours légal que toutes les pièces de même valeur nominale dans une même unité de compte sont interchangeables et substituables, c’est-à-dire fongibles. Le principe de cours légal des monnaies impose aux débiteurs et aux créanciers d'accepter toutes les pièces considérées comme ayant cours légal par les autorités à leur valeur nominale stipulée. En ce qui concerne les billets de banque, la réponse est la même : la règle Nemo dat ne s'applique pas. La raison d'être de l'exception à cette règle à la monnaie fiduciaire a été donnée en Angleterre par Lord Mainsfield dans l’affaire Miller v. Race
Dans une étude publiée à Londres en 2018, le Financial Market Law Committee considère que la règle Nemo dat devrait s'appliquer aux monnaies digitales, dès lors qu’il s'agit de biens meubles – à moins qu'il ne s'agisse de biens meubles négociables. Le point n’est cependant pas totalement tranché et pour éviter l’application du principe Nemo dat aux cryptomonnaies, il serait nécessaire de lever cette ambiguïté par une disposition législative. Mais on voit mal un législateur accorder les mêmes garanties juridiques à celles-ci qu’à sa propre monnaie légale. En conséquence de quoi, en droit de common law, en l’état actuel des choses, le détenteur d’une cryptomonnaie comme le bitcoin qui a été volé peut demander en justice que celle-ci lui soit restituée, y compris par le porteur de bonne foi, dès lors bien sûr qu’il arrivera à prouver qu’il en a été le détenteur légitime avant le vol, ce qui devrait être possible grâce à la traçabilité inhérente à la plupart des cryptomonnaies.
En droit civil
En droit civil, les billets de banque se sont écartés progressivement de la qualification juridique des effets de commerce et du billet à ordre, notamment du fait que le billet de banque ne représente plus une créance contre la banque émettrice et qu’il se caractérise par son cours légal, contrairement à l’effet de commerce. En France, c’est la loi elle-même qui a écarté le régime de droit commun des titres au porteur en cas de perte ou de vol en considérant que « les dispositions relatives aux titres au porteur perdus ou volés ne sont pas applicables aux billets 
ayant. cours légal[4]. »En droit civil, la question de la preuve de la propriété résultant de la règle Nemo plus juris […] est résolue pour les biens meubles par l’adage inséré dans le Code civil : « en fait de meuble, possession vaut titre ». Ce texte établit une présomption de propriété au profit du possesseur de bonne foi. La règle Nemo plus juris ad alium transferre potest, qui prive son acquisition de toute efficacité quant au transfert de la propriété du meuble, est ainsi paralysée par cette maxime insérée à l’article 2276 du Code civil, si bien que faute d'être devenu propriétaire en vertu de son acquisition, le possesseur de bonne foi le devient par la force de la loi. Ainsi, en cas de perte ou de vol de billets ou de pièces métalliques, ceux-ci sont soumis à la règle traditionnelle de la possession qui vaut titre, laquelle s’applique à la monnaie fiduciaire compte tenu de la nature corporelle de celle-ci. Même si la monnaie est une chose fongible, la jurisprudence a admis qu’il soit possible d’effectuer une action en revendication sur de tels biens. Ce n’est donc plus qu’une question de preuve. La revendication suppose alors que le propriétaire du bien fongible puisse établir que les choses de même genre qui se trouvent entre les mains du défendeur sont bien celles qui lui appartiennent.
Dès lors que le bitcoin comme les cryptomonnaies peuvent être rattachés à la catégorie de bien meubles (par opposition aux biens immeubles), ce sont donc les règles de droit commun de la possession qui s’appliquent, en particulier la règle « en fait de meuble, possession vaut titre », tout comme pour la monnaie fiduciaire. Il n’y a donc pas de différence en termes de protection du possesseur entre la monnaie légale et les cryptomonnaies. Ainsi, en droit civil, en cas de vol ou de perte de bitcoins ou de toutes autres cryptomonnaies, le détenteur lésé ne pourra demander en justice l’attribution des bitcoins volés ou perdus qu’à condition de prouver que leur détenteur actuel est de mauvaise foi. Ce qui devrait être plus facile pour les cryptomonnaies que pour la monnaie fiduciaire compte tenu de la tracabilité de celles-ci ; à condition toutefois de remettre la main dessus.
À défaut de pouvoir retrouver les bitcoins volés, leur propriétaire pourra engager des poursuites auprès de la plateforme d’échange auprès de laquelle les bitcoins étaient enregistrés. Si l’on passe sur les difficultés liées à une action en responsabilité auprès d’une plateforme non régulée (pour la plupart) dans un droit étranger, la question qui va se poser est celle du type d’action à engager. Négligence, faute bien sûr, mais au titre de quelle obligation ? La plateforme était-elle dépositaire des bitcoins ou bien simplement mandataire ? Ou bien encore agissait-elle au titre d’un contrat totalement sui generis ? On touche ici à la difficile question de la qualification juridique du contrat entre un propriétaire de cryptomonnaies et un intermédiaire, débat que l’on retrouve dans le projet de loi PACTE à propos du service de conservation sur actifs numériques. Et au-delà de cette question, c’est celle de la propriété des cryptomonnaies : le détenteur des cryptomonnaies en est-il propriétaire du fait des caractéristiques de celles-ci ? Le débat est ouvert, mais l’on remarque que dans des situations où des détenteurs de bitcoins veulent revendiquer leurs biens auprès d’une plateforme (suite à la faillite de celle-ci, par exemple), certains juges leur reconnaissent un droit de propriété. Mais dès lors que la plateforme est en défaut, l’exercice du droit de revendication devient délicat, surtout si ce défaut est lié à un piratage de la plateforme ayant permis de dérober les bitcoins des clients.
Une question de sécurité
En conclusion, la protection des détenteurs légitimes de cryptomonnaies n’est pas différente de celles du droit commun pour les pièces métalliques et les billets de banque. La principale différence est d’ordre pratique : il semble aujourd’hui plus facile de se faire dérober ses bitcoins sur internet que son portefeuille ! C’est donc avant tout une question de niveau de sécurité informatique, tant chez les plateformes d’échange que sur les ordinateurs eux-mêmes. D’où le développement de ce que l’on appelle des hard wallet, véritable coffres-forts électroniques portables. Mais la réponse juridique est ailleurs : à défaut d’assimiler les cryptomonnaies dans le champ du fonds de garantie des dépôts et des titres, c’est le niveau de fonds propres et d’assurance qui devraient guider les détenteurs de cryptomonnaies dans le choix de leurs intermédiaires. L’analyse du risque de contrepartie des plateformes devrait primer dans le choix du prestataire retenu.
