Quelle est la portée de la réforme récente des autorités européennes de supervision (ESAs), et en particulier de l’ESMA ?
Dans le cadre de la révision périodique des règlements instituant les trois ESAs, la Commission européenne avait mis sur la table des propositions très audacieuses, qui avaient pour objectif de renforcer les pouvoirs des autorités européennes, notamment de l’ESMA et de l’EBA, dans la perspective d’un marché unique des capitaux et d’un marché unique bancaire.
Le résultat de l’accord politique adopté fin mars 2019 par le Parlement européen et le Conseil sur cette réforme est mitigé. Il marque certaines avancées dans le sens d'une supervision plus intégrée au niveau des acteurs. Notons d'emblée qu’il complète des dispositions en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et d'abus de marché pour lesquels les rôles de l’EBA et de l’ESMA ont été renforcés. Des pouvoirs nouveaux ont ainsi été donnés à l'ESMA dans le cadre de la directive MiFID en matière de protection des consommateurs et des investisseurs, en coordonnant des activités, comme des enquêtes en vue d’évaluer le respect de la réglementation européenne. Un pouvoir de supervision directe a également été confié à l'ESMA en matière de surveillance des administrateurs d'indices de référence d'importance critique, un sujet majeur suite aux problèmes rencontrés avec le LIBOR et compte tenu du fait que ces indices de référence ont un impact sur les activités financières dans l'ensemble de l'Union européenne. De plus, l’ESMA a vu ses pouvoirs étendus concernant la promotion des FinTechs et de la finance durable. Sur ce point, elle aura notamment la possibilité de renforcer la prise en compte des impacts environnementaux, sociaux et de gouvernance en les intégrant dans ses décisions concernant les activités des acteurs de marché. De même, il convient de rappeler que les institutions européennes avaient confié à l’ESMA des pouvoirs de supervision de certaines CCPs et de reconnaissance de CCPs de pays tiers, dans le cadre d’EMIR 2.2.
En revanche, des propositions importantes de la Commission européenne n'ont pas abouti, par exemple sur la reconnaissance des prospectus des pays tiers. Dans la perspective du Brexit, mais aussi de la stabilisation des relations avec les partenaires économiques de pays tiers, comme par exemple les États-Unis, il serait utile que des critères objectifs, déterminés par l’ESMA, servent de référence européenne pour éviter d'avoir différentes approches selon les pays d’accueil.
Un autre point très critiqué a été l'échec de la réforme de la gouvernance des ESAs. La Commission européenne avait proposé la création d'un comité exécutif composé de membres permanents et indépendants des autorités nationales qui aurait pu prendre des décisions plus indépendantes, et donc plus objectives, concernant notamment la convergence de la supervision européenne. Mais cette idée a été rejetée, tout comme d'autres propositions concernant le financement des ESAs, qui restera faible parce qu’ancré dans un budget européen exsangue. Or ce dernier point est particulièrement important parce que si aujourd'hui le fonctionnement des ESAs a pu être critiqué et ses pouvoirs limités, c'est justement parce qu'elles n'ont pas suffisamment de moyens et de personnel pour mener à bien les missions qui leur sont confiées, le serpent se mord la queue ! Rappelons que ces agences sont aujourd’hui obligées de prioriser de façon contrainte leurs tâches, au risque de déséquilibrer la mise en place de règles qui forment un tout pour la sécurité des marchés et la protection des investisseurs. De même, on peut s’étonner que l’Europe se fixe comme objectif de faire converger la supervision européenne et que 28 autorités nationales fassent appliquer de façon identique une réglementation européenne pléthorique avec une dizaine de personnes à l’ESMA pour s'en assurer. Certes, des moyens ont été débloqués, mais destinés à assurer les nouveaux pouvoirs de supervision directe confiés à l'ESMA. Le financement global (national et européen) de la régulation-supervision des trois secteurs de la finance, y compris les aspects prudentiels, devra rapidement être reconsidéré dans son ensemble.
Comment expliquer que ces propositions, tant sur la gouvernance que sur le financement des ESAs, n’aient pas abouti ?
La procédure de décision des autorités européennes s’appuie exclusivement sur les autorités nationales, ce qui a plutôt bien fonctionné pour la première mission des ESAs : les autorités nationales et européennes, notamment l’ESMA, ont effectué un travail phénoménal de rédaction de textes techniques d'application des directives et règlements adoptés par les institutions européennes. À cette occasion, les ESAs ont su montrer notamment leur indépendance vis-à-vis de l'industrie financière.
Une fois les textes législatifs adoptés, la seconde partie des missions des ESAs consiste à en assurer la bonne application au niveau national. À ce stade, il est demandé aux autorités nationales de s’évaluer « entre soi » (peer review en anglais) et donc, en pratique, de pointer du doigt les plus mauvais élèves et rompre avec l’esprit collégial du Conseil des superviseurs… Le faible résultat montre qu’il est très compliqué de jouer ainsi sur les deux registres, intérêt national d’un côté, et européen de l’autre. C’est la raison pour laquelle la Commission souhaitait changer cette gouvernance en introduisant des personnalités indépendantes de contingences nationales et qui auraient été sélectionnées par les institutions européennes, notamment le Parlement européen. Certaines agences européennes fonctionnent déjà sur ce modèle : ainsi, les membres du Single Resolution Board sont nommés et rendent des comptes uniquement aux institutions européennes ; ils ne sont pas en charge de la supervision au niveau national.
Mais la proposition de la Commission a été rejetée par le Conseil. Outre le fait qu’il reste compliqué, pour une majorité d’États membres, de renoncer à certaines prérogatives. Ces États se sont également fait l’écho de quelques régulateurs nationaux qui jugent que dans de nombreux domaines, les ESAs ont moins de compétences que celles acquises au niveau national depuis de nombreuses années Si ces arguments peuvent être recevables dans certains domaines, il est important de faire appliquer deux principes essentiels : celui de la subsidiarité, c’est-à-dire de faire remonter au niveau européen la supervision lorsqu’elle s’avère plus efficace qu’au niveau national et de faire appliquer un des principes fondateurs des ESAs, celui de l’indépendance de leurs décisions vis-à-vis des institutions européennes et des autorités nationales.
En revanche, il convient de saluer la décision de transférer la supervision des benchmarks systémiques à l’ESMA. Les 28 États membres restent ainsi dans une logique qui a participé à donner à cette autorité européenne un pouvoir de supervision directe sur des instruments qui n’ont pas d’attache nationale évidente, très peu d’acteurs supervisés mais un impact européen large, comme cela a été le cas pour les agences de notation et les trade repositories.
Outre les points déjà évoqués, que reste-t-il encore à faire pour améliorer une supervision intégrée ?
Au-delà des premières mesures décidées par l’accord de mars dernier, il serait souhaitable de s’atteler à la régulation des FinTech, plateforme et robot advisors, etc. En effet une supervision européenne est d’autant plus justifiée qu’elle porte sur des transactions transfrontières. Or de plus en plus de FinTechs ont, en dépit de leur petite taille, des millions d'utilisateurs dans toute l’Union européenne, et souvent moins de clients dans leur pays d’origine que dans le reste de l’Europe. Dans ce secteur, il serait intéressant d'étudier l'opportunité de palier à une application fragmentée de la MiFID 2 par exemple qui contraint aujourd’hui les fournisseurs de services de la Tech à adapter leurs systèmes aux spécificités réglementaires nationales. Les activités développées par les acteurs FinTechs doivent aujourd’hui faire une demande d’agrément de leur plateforme par une autorité nationale, qui certes applique un droit local encadré par des textes européens mais qui tient compte de caractéristiques et bonnes pratiques purement domestiques en matière par exemple de commercialisation, de protection des épargnants et de conseil. Cela oblige ces FinTech à adapter leurs systèmes pays par pays.
La création d’un « statut cadre européen » visant à les accompagner dans la mise en œuvre des règles paneuropéenne, pourrait participer à l’essor des activités FinTech européennes et le développement de leurs activités en dehors de leur juridiction d’origine mais aussi de mettre en avant un cadre de référence pour les activités FinTech au niveau mondial.
Ainsi, un statut européen ad hoc, dédié aux plateformes digitales réalisant des activités de conseil en investissement, gestion financière, et donnant lieu à l’octroi d’un passeport européen délivré par l’ESMA devrait être étudié.
Mais comme je l’ai déjà évoqué, cela reviendrait à nouveau à se heurter à la question du financement des autorités européennes et au fait que les autorités européennes et en particulier l'ESMA ont moins de moyens que les autorités nationales pour le faire.
Enfin, les ESAs devraient avoir un rôle dans la reconnaissance de l'équivalence des pays tiers. C'est un sujet qui a été mis de côté par la Commission européenne en attendant le résultat du Brexit. La notion d'équivalence est évaluée par les ESAs mais décidée par la Commission européenne, et elle est très peu prédictive parce qu'elle inclut une dimension politique très importante. Il faut se poser la question de savoir si cette organisation met de la stabilité ou pas dans les relations économiques à travers le monde ? Ne serait-il pas plus équilibré de définir des critères d’équivalence, fixés au niveau politique par les institutions européennes, mais dont la mise en application, c’est-à-dire l'évaluation et la décision, soit appliquée par les autorités européennes – comptables devant les institutions européennes –, avec pour objectif d’avoir des relations plus prévisibles et stables entre l'Union européenne et les pays tiers ?
Finalement, est-ce que le cadre européen de supervision qui se dessine autour des activités de marché de capitaux est approprié pour parvenir à des marchés plus intégrés ?
Le marché européen reste encore fragmenté notamment du fait d'une supervision qui n'est pas harmonisée au niveau européen. Il reste des différences en matière de délivrance d’autorisation et de contrôle qui font que certaines places financières européennes sont plus attractives que d'autres. C’est une compétition biaisée qui affaiblit l’Union européenne dans son ensemble.
Cela doit cesser si l’on souhaite que l’Union européenne soit un marché ouvert et que les épargnants soient protégés. Il faudrait, comme je l’ai déjà évoqué, que les institutions européennes renforcent les moyens des ESAs afin qu’elles travaillent de façon coordonnée et renforcent le contrôle qu'elles mènent sur la convergence de la supervision et la bonne application par les autorités nationales de la réglementation européenne
Cette situation peut conduire à se poser une autre question : le cadre européen actuel qui repose sur trois autorités – EBA, ESMA et EIOPA – est-il le plus efficace ? En raisonnant de façon théorique, une unique autorité de régulation et de supervision des activités financières ne serait-elle pas plus efficiente que trois, notamment en matière de protection des consommateurs et des investisseurs, qui achètent leurs instruments bancaires, d'assurance ou de marché au même endroit ou sur des plates-formes électroniques ? Il existe bien sûr une Commission conjointe, où les trois présidents des ESAs se réunissent pour discuter des sujets communs en matière de protection des investisseurs, pour éviter de laisser des trous dans la réglementation. Mais de nombreux autres domaines méritent une vraie coopération entre autorités afin d’éviter un travail en silo. Les sujets sont nombreux et concernent la question du développement de la finance durable, pour fixer des définitions communes, harmoniser les modèles de reportings aux régulateurs, etc.
On peut déjà constater que beaucoup de pays européens, notamment la France, ont des modèles de supervision nationale de type « twin peaks », qui s’articulent entre une Autorité prudentielle et une Autorité de marché en charge de réguler les pratiques. Il faut se poser la question d’une telle rationalisation, tant pour l’efficacité dans la protection du consommateur et de l’investisseur que pour l’optimisation des coûts de fonctionnement de ces autorités européennes.
