Le bénéfice des procédures collectives d’entreprises pour les associés d’une société en nom collectif

La 2^e chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée dans son arrêt du 5 décembre 2013 [1] sur les effets attachés à la qualification de commerçant des associés d’une société en nom collectif. Cette qualification est donnée par la loi aux termes de l’article L. 221-1 du Code de commerce selon lequel « les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ». Faut-il en déduire que les associés en nom bénéficient, en cas de difficulté, des procédures collectives d’entreprises et non pas de la procédure de surendettement prévue aux articles L. 330-1 et suivants du Code de la consommation ? La question, qui porte sur le champ de la commercialité et concerne tant les associés en nom collectif que les associés commandités [2] , était controversée et a fait l’objet d’évolutions tant réglementaires que jurisprudentielles.

Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation le 5 décembre 2013, des époux s’étaient portés cautions solidaires d’un prêt consenti à une société en nom collectif dont ils étaient les associés gérants et avaient saisi une Commission de surendettement afin de statuer sur leur situation. La Commission ayant déclaré leur demande recevable, un créancier contesta cette décision et le juge de l’exécution lui donna gain de cause. Les époux furent jugés irrecevables à bénéficier d’une procédure de surendettement au motif que « leur engagement de caution souscrit au profit d’une société était afférent à une opération professionnelle ». Ils formèrent un pourvoi en cassation, sur le fondement de la violation de l’article L. 330-1 du Code de la consommation, pourvoi qui fut rejeté. La Haute cour confirma l’applicabilité des procédures de redressement et liquidation judiciaires aux associés en nom collectif et, à cet égard, sa décision s’inscrit dans la continuité des solutions historiquement admises. Cependant, les motifs de l’arrêt du 5 décembre 2013, substitués à ceux du jugement attaqué, sont novateurs. La solution peut a priori paraître contraire à la lettre des textes, mais elle est opportune.

Une décision contraire à la lettre des textes ?

Les dispositions afférentes à l’application des procédures collectives du Code de commerce à l’associé d’une société en nom collectif ont évolué au fil du temps. La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a posé le principe de la qualité de commerçant des associés en nom dont le corollaire était leur soumission aux procédures collectives des entreprises. Le régime de responsabilité des associés en nom a ensuite été assoupli par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises. Même si les associés restent tenus du passif social, cette loi a supprimé l’obligation pour le tribunal, qui ouvre une procédure collective, de prononcer le redressement ou la liquidation judiciaire de chaque associé solidairement ou indéfiniment responsable du passif de la société. La situation était claire, mais une incertitude est née des dispositions de l’ordonnance du 18 décembre 2008 qui a modifié les articles L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce relatifs aux conditions d’éligibilité, respectivement, aux procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires. Désormais, ces procédures sont ouvertes non plus aux commerçants, mais à « toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé » [3] . L’objectif de cette ordonnance était d’étendre le champ d’application du droit des entreprises en difficulté aux auto-entrepreneurs afin de tenir compte de la possibilité, prévue aux termes de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, d’exercer une activité artisanale sans immatriculation au répertoire des métiers. L’intention du législateur n’était certainement pas d’exclure les associés en nom du bénéfice des procédures collectives. Toutefois, il pouvait être considéré que la modification sémantique ainsi effectuée avait pour effet cette exclusion, dans la mesure où l’activité commerciale est exercée par la société et non pas par ses associés.

Un hiatus semblait donc exister entre, d’une part, la qualité de commerçant attribuée de droit aux associés en nom et, d'autre part, leur exclusion du bénéfice des procédures collectives. Ce hiatus était d’autant plus tangible que le statut de commerçant implique pour les associés en nom la capacité de faire des actes de commerce, et cette particularité propre à la société en nom collectif s’explique historiquement par le fait que celle-ci constitue un groupe de commerçants agissant en commun sans qu’il y ait une séparation absolue entre la personne morale et ses membres [4] . Ainsi, l’associé en nom est tenu solidairement et indéfiniment des dettes de la société, il est imposé dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux à raison de la quote-part de bénéfices correspondant à ses droits [5] , il est électeur et éligible aux tribunaux de commerce et aux organismes professionnels, et, même s’il n’est pas personnellement immatriculé au registre du commerce, son nom figure parmi les informations que doit fournir la société pour sa propre immatriculation [6] . L’extension automatique de la faillite aux associés en nom a certes disparu depuis l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 1965, mais les caractéristiques attachées à leur statut, et le caractère fortuit de la modification législative conduisant a priori à l’exclusion des associés en nom du bénéfice des procédures collectives, suscitaient des interrogations quant à la justification d’un tel changement.

Toujours est-il que la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 juillet 2010 [7] , a fait une interprétation littérale des dispositions de l’article L. 631-2 du Code de commerce pour en conclure que l’associé d’une société en nom collectif, qui a la qualité de commerçant et répond indéfiniment et solidairement des dettes sociales, « n’exerce ni une activité commerciale ou artisanale ni une activité professionnelle indépendante, puisqu’il est salarié intérimaire », et de ce fait n’est pas éligible à une procédure de redressement judiciaire. Le statut de commerçant de droit attaché à la qualité d’associé en nom n’importe pas, seule doit être prise en considération la nature de l’activité professionnelle exercée par cet associé indépendamment de sa qualité d’associé. Il était en l’occurrence un « salarié intérimaire » et ne remplissait pas à ce titre les conditions de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Le débat fut en définitive tranché par la 2^e chambre civile de la Cour de cassation, dans sa décision du 5 décembre 2013 rendue après avis de la chambre commerciale en date du 9 juillet 2013 [8] . Aux termes de cet avis, « les associés de société en nom collectif ayant de droit la qualité de commerçants sont réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du Code de commerce dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2008‑1345 du 18 décembre 2008 qui disposent que les procédures de redressement et liquidation judiciaires sont applicables à “toutes personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale” ». Cet avis fut repris par la 2^e chambre civile qui en conclut « qu’il s’ensuit qu’en application de l’article L. 333-1 du Code de la consommation, ils [les associés en nom] sont exclus du bénéfice des dispositions relatives au surendettement des particuliers ». La solution est créative dans la mesure où elle respecte la lettre des textes tout en étant opportune.

Une décision opportune

La Haute cour a fait preuve de créativité en édictant une présomption irréfragable d’exercice par l’associé en nom d’une activité commerciale. De la sorte, la lettre des textes est respectée et cette construction purement prétorienne permet de maintenir la soumission historiquement admise des associés en nom aux procédures collectives, cela en dépit d’une modification législative dont les effets n’avaient pas été suffisamment appréhendés. La solution paraît opportune à plusieurs égards.

1. Elle correspond bien aux caractéristiques du statut des associés en nom qui ont été ci-dessus rappelées. Ceux-ci ne s’apparentent pas à de simples particuliers et les soumettre aux procédures collectives des entreprises est cohérent avec leurs particularités. L’absence de séparation absolue entre la personne morale et ses membres amène à occulter l’écran de la personne morale et donc l’application des procédures de surendettement des particuliers.

2. L’article L. 330-1 du Code de la consommation dispose que « la situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ». Il s’ensuit que des dettes professionnelles ne permettent pas l’ouverture d’une procédure de surendettement. La Cour de cassation [9] a défini une dette professionnelle comme étant celle « née pour les besoins ou au titre d’une activité professionnelle ». Tel est bien entendu le cas lorsque l’associé en nom dédie toute ou une grande part de son activité à sa société, ce qui était le cas dans l’espèce visée par la Haute cour dans son arrêt du 5 décembre 2013. Les époux poursuivis par des créanciers de la société en nom collectif étaient associés gérants de celle-ci. Cependant, même à défaut d’exercice de la fonction de gérant, il y a tout lieu de présumer que les dettes résultant de la qualité d’associé en nom sont de nature professionnelle, en raison de la proximité dudit associé avec sa société. Il en résulte que même si la Cour de cassation n’avait pas posé une présomption irréfragable d’exercice d’une activité commerciale des associés en nom, ceux-ci ne pourraient pas bénéficier d’une procédure de surendettement des particuliers [10] . Dans ce contexte, une exclusion de l’application des procédures collectives des entreprises aurait eu pour effet fâcheux de rendre inéligible l’associé en nom à tout dispositif de règlement organisé de ses dettes. Il ne bénéficierait pas de la protection résultant des procédures collectives ou de surendettement, et ses créanciers seraient également pénalisés car ils seraient alors réglés « au prix de la course ».

3. L’application aux associés en nom, y compris les personnes physiques, des procédures collectives d’entreprises permet d’assurer une égalité de traitement entre tous les associés qu’ils soient des personnes physiques ou des personnes morales. De la même manière, la disparité entre les associés qui exercent une fonction commerciale et les autres associés, par exemple l’associé en nom « salarié intérimaire » visé dans l’arrêt précité de la cour d’appel de Paris du 6 juillet 2010 et à ce titre jugé non éligible à la procédure collective, disparaît [11] .

La solution d’une présomption d’exercice d’une activité commerciale des associés en nom témoigne donc du pragmatisme de la Haute cour et cette solution imaginative doit être approuvée.

1 Cass. civ. 2 ^e, 5 déc. 2013, pourvoi n° N 11-28.092, D. 2013, p. 2911, obs. A. Lienhard ; JCP n° 4, 27 janv. 2014, 96, obs. Ph. Roussel Galle ; obs. I. Parachkévova, L’Essentiel droit des entreprises en difficulté, 15 janv. 2014, n° 1, p. 2. 2 Art. L. 222-1 C. com. : « Les associés commandités ont le statut des associés en nom collectif. » 3 Dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, les articles L. 620-2, L. 631-2 et L-640-2 du Code de commerce visaient la procédure « applicable à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé ». 4 Cf. Deen Gibirila, Répertoire des sociétés, société en nom collectif, Dalloz, n° 17. 5 Cf. Memento fiscal Francis Lefebvre 2014, n°37600 et s. 6 Art. R. 123-54, 1 ^e C. com. 7 Paris 6 juillet 2010, Droit des sociétés n° 1, janv. 2011, comm. 14, obs. J.-P. Legros ; Rev. sociétés 2010, p. 534, obs. Ph. Roussel Galle ; D. 2010, p. 2222, obs. A. Lienhard. 8 Cass. com. 9 juillet 2013, pourvoi n° N 11-28.092, avis n° 9003 FS-D. 9 Cass. 2 ^e civ., 8 avril 2004, RTD com. 2004, p. 820, obs. G. Paisant ; D. 2004, p. 1383, obs. C. Rondey. 10 Cf. P. Cagnoli et K. Salhi, « La répartition des procédures de surendettement et des procédures collectives d’entreprises », Rev. des procédures collectives n° 4, juillet 2009, étude 17. 11 Cf. Ph. Roussel Galle, précité note 1.