Dans un arrêt de principe du 30 octobre 2012, la Cour de cassation s’est prononcée sur la qualification d’engagement cambiaire de l’aval, qui le distingue du cautionnement. En l’espèce, Mme X avait avalisé un billet à ordre d’un montant de 106 000 euros souscrit par la société X au profit d’une banque. Ce billet n’ayant pas été payé à l’échéance, la banque assigna en paiement l’avaliste et obtint gain de cause auprès de la cour d’appel de Poitiers. Celle-ci considéra que l’avaliste d’un billet à ordre devait être considéré comme une caution solidaire et Mme X reprochait à la cour, d’une part, d’avoir décidé que la banque n’était pas tenue de la mettre en garde contre un éventuel risque d’endettement et, d’autre part, de ne pas avoir sanctionné la banque qui n’avait pas pris en compte le caractère disproportionné de l’engagement de la caution eu égard à ses biens et revenus.
L’enjeu de l’assimilation de l’aval à un cautionnement
Si la cour d’appel a qualifié l’aval de
cautionnement
[1]
, elle n’en a pas tiré les conséquences au regard des protections dont bénéficie la caution. Si l’on suit ce raisonnement (l’aval serait une forme de cautionnement), il fallait en effet faire bénéficier la caution des protections que cette qualification engendre et, dès lors, les arguments de Mme X seraient fondés.
Ainsi, le devoir de mise en garde bénéficie tant à l’emprunteur qu’à la
caution
[2]
, pour autant qu’ils ne soient pas avertis. Quatre arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation du
12 juillet 2005
[3]
ont consacré cette obligation de mise en garde qui n’est toutefois requise qu’à l’égard du profane ou non averti, la charge de la preuve de l’accomplissement de la mise en garde incombant alors à l’
établissement de crédit
[4]
.
Par ailleurs, depuis la loi Dutreil du 1er août 2003, l’article L. 341-4 du Code de la consommation prévoit une obligation de proportionnalité. Aux termes de cet article, « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». La cour d’appel de Paris a admis qu’il convient d’apprécier le caractère manifestement disproportionné, d’une part, lors de la conclusion de l’engagement de la caution et, d’autre part, au moment où la caution est
appelée
[5]
. Un engagement initialement disproportionné peut en effet, avec le temps, perdre ce caractère. La disproportion doit être flagrante pour un professionnel raisonnablement diligent. Quant à la sanction, elle consiste en l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement. Cette sanction n’a par conséquent pas pour objet la réparation d’un préjudice et ne s’apprécie pas à la mesure de la
disproportion
[6]
.
Parmi les protections dont bénéficie la caution, même si Mme X ne l’invoquait pas, figure également l’obligation d’information annuelle visée à
l’article L. 313-22
[7]
du Code monétaire et financier. La Cour de cassation, dans une
décision du 16 juin 2009
[8]
, a cependant considéré que « l’aval qui garantit le paiement d’un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d’un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise ; que la cour d’appel en a exactement déduit que M. B, en sa qualité d’avaliste, ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier ». Celui-ci vise le « concours financier à une entreprise » qui a priori consiste en une mise à disposition d’argent à titre onéreux en contrepartie du versement d’intérêts conventionnels. Or, un billet à ordre porte sur une somme déterminée et ne peut prévoir la possibilité d’intérêts calculés sur cette somme. Il s’ensuit que l’obligation d’information annuelle de la caution ne bénéficie pas à l’avaliste, solution corroborée par la jurisprudence relative à la caution dans une opération de crédit-bail. Le crédit-preneur est en effet tenu du paiement d’un loyer et non pas du remboursement d’une créance assortie d’intérêts (un « concours financier »), ce qui exclut l’application de l’article L. 313-22. À cet argument de texte, s’ajoutent, d’une part, le caractère abstrait de l’effet de commerce auquel l’aval se rapporte, à l’exclusion du concours financier sous-jacent, ce qui rend inutile une information relative au dit concours et, d’autre part, la nature d’engagement cambiaire de l’aval. Un tel argument n’était toutefois pas explicite dans l’arrêt du 16 juin 2009, ce qui rendait nécessaire une clarification que la Haute cour a apportée dans sa décision du 12 novembre 2012.
L’avaliste ne bénéficie pas de la protection offerte par le droit du cautionnement
La Cour de cassation, dans sa décision du 30 octobre 2012, déclare dans un attendu de principe que « l’aval, en ce qu’il garantit le paiement d’un titre dont la régularité n’est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l’avaliste n’est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde ni pour violation de l’article L. 341-4 du Code de la consommation ». La Cour procède par substitution de motif et rejette le pourvoi formé par Mme X qui n’était donc pas fondée à se prévaloir des protections offertes par le droit du cautionnement.
Cette clarification était souhaitable dans la mesure où elle est pleinement justifiée par le caractère abstrait de l’effet de commerce et plus généralement des engagements cambiaires. Dès lors que l’effet est valable, l’avaliste est tenu par un engagement cambiaire autonome et par le principe de l’inopposabilité des exceptions, ce qui lui interdit de se prévaloir du régime du cautionnement. En revanche, si l’effet est irrégulier, le droit du cautionnement trouve application.
La condition de la régularité de l’effet de commerce pour l’application à l’aval du droit du change
L’arrêt de la Cour de cassation du 30 octobre 2012 réserve le cas d’une irrégularité de l’effet de commerce. L’aval devient alors un simple cautionnement accessoire dépourvu de tout effet cambiaire, et l’ensemble du droit du cautionnement s’applique dans une telle hypothèse.
La Haute Juridiction a statué de la sorte dans une
décision de principe du 5 juin 2012
[9]
. En l’occurrence, un billet à ordre avait été souscrit par une société en contrepartie d’une ouverture de crédit par une banque, et ce billet avait été avalisé par le dirigeant de la société. Le billet était manifestement irrégulier, du fait de l’absence de mention du bénéficiaire et le dirigeant demandait sa requalification en cautionnement afin d’être à même d’invoquer sa nullité. La Cour lui donna gain de cause, décidant que « l’aval porté sur un billet à ordre irrégulier au sens des articles L. 512-1 et 2 du Code de commerce peut constituer un cautionnement », mais « qu’à défaut de répondre aux prescriptions des articles
L. 341-2
[10]
et
L. 341.3
[11]
du Code de la consommation, un tel cautionnement est nul ». Un cautionnement consenti par une personne physique doit en effet, sous peine de nullité, comprendre les mentions manuscrites visées aux articles précités. Cette jurisprudence doit être approuvée dans la mesure où l’aval garantit le paiement d’un effet de commerce dont l’irrégularité nécessairement entache la validité de cet aval en tant qu’engagement cambiaire. Hormis ce cas de figure, l’aval se différencie du cautionnement et la Cour de cassation a levé toute ambiguïté à cet égard.
1
Selon une jurisprudence ancienne (Cass. req., 19 déc. 1927, S. 1928, 1, 148), l’aval est un cautionnement de nature cambiaire.
2
Cf. Cass. com. 3 mai 2006, Bull. civ. IV, n° 103, D. 2006, AJ p. 1445, obs. X. Delpech ; JCP 2006, II, 10 122, obs. A. Gourio ; Cass. com. 20 oct. 2009, obs. J.-L. Guillot et P.-Y. Bérard, « L’obligation de mise en garde d’un établissement de crédit », Revue Banque n° 721, fév 2010.
3
Cass. civ. 1re, 12 juillet 2005, Bull. civ. I, n° 324, 325, 326 et 327.
4
Il appartient à l’établissement de crédit de justifier avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt. Cf. par exemple Cass. civ. 1re, 18 sept. 2008, pourvoi n° 07-17.270, Juris-Data 2008-045 005 ; Cass. civ. 1re, 19 novembre 2009, pourvoi n° M07-21.382.
5
Paris, 1er juin 2007, RJDA 2007, n° 1280.
6
Com. 22 juin 2010, Bull. civ. IV, n° 112 ; JCP E 2010, n° 1678, obs. Legeais; Banque & Droit n° 133, sept-oct. 2010, p. 59, obs. Jacob.
7
L’article L. 313-22 CMF dispose que : « Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. »
8
Cass. com. 16 juin 2009, D. 2009, AJ 1755, obs. X. Delpech ; Banque & Droit n° 126, juillet-août 2009, p.43, obs. Rontchevsky ; RTD com. 2009, 605 et 798, obs. D. Legeais.
9
Cass. com. 5 juin 2012, pourvoi n°11-19.627, D. 2012, Actu. p.1604, obs. X. Delpech ; Gaz. Pal. 20 sept. 2012, n° 264, p. 16, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.
10
Art. L. 341-2 Code de la consommation : « Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci: “En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même”. »
11
Art. L. 341-3 Code de la consommation : « Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : “En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...”. »
