L’espèce. Non pas que l’arrêt soit un « grand arrêt » – il est au demeurant assez court et son argumentation n’est pas dénuée de faiblesses – mais c’est le premier, sauf erreur ; le premier au sein d’un « désert réglementaire et conceptuel », il faut bien remarquer, assez sidérant.
Voici donc l’arrêt de la CJUE du 16 janvier 2019, rendu dans l’affaire C-389/17, « Paysera LT » UAB, sur conclusions conformes de l’avocat général Melchior Wathelet. On le doit à un excès de zèle de la Banque Centrale de Lituanie (celle-là même qui vient d’accorder un agrément d’établissement de monnaie électronique à Google et à Revolut) qui, à la suite d’un contrôle de l’établissement de monnaie électronique de droit lituanien Paysera (également habilité à fournir des services de paiement « liés », et « non liés », à l’émission de ladite), a notifié un avertissement à ce dernier et enjoint de cesser l’infraction reprochée aux règles de calcul des fonds propres.
Le débat portait sur l’interprétation de la notion de services de paiement « liés » à l’émission de monnaie électronique, telle que l’expression est utilisée à l’article 5, pt 2, de la DME
La question préjudicielle. La question préjudicielle posée à la Cour de justice par la Cour suprême lituanienne est parfaitement ésotérique :
« L’article 5, paragraphe 2, lu en combinaison avec l’article 6, paragraphe 1, sous a), de la directive [2009/110], doit-il être interprété en ce sens que, dans les circonstances de l’espèce, sont considérées comme des services de paiement liés (ou non liés) à l’émission de monnaie électronique :
a) une opération de paiement par laquelle, sur demande (sur ordre) du détenteur de monnaie électronique à l’établissement de monnaie électronique (l’émetteur), la monnaie électronique (les fonds à rembourser) est transférée à sa valeur nominale sur le compte bancaire d’un tiers ; et
b) une opération de paiement par laquelle, sur l’ordre du vendeur, l’acheteur (le payeur) des biens et (ou) services transfère (verse) des fonds au titre des biens et (ou) services à l’établissement de monnaie électronique (émetteur de monnaie électronique) qui, après la réception de ces fonds, émet la monnaie électronique au profit du vendeur (détenteur de la monnaie électronique) à la valeur nominale des fonds reçus ? »
En langage plus accessible, cela reviendrait (soyons prudents) à se demander si le remboursement de la monnaie électronique, voire un paiement qui, a priori, n’est pas destiné à créer de la monnaie électronique, sont, ou non, des services de paiement « liés » à l’émission de celle-ci. Étant ajouté, pour reprendre les mots de M. Melchior Wathelet, qu’« il est évident que l’émission de cette monnaie et son remboursement sont habituellement opérés sous forme d’opérations de paiement à partir d’autres fonds » (concl., pt 63). Comme il est évident, et regrettable, que la notion même d’« émission de monnaie électronique » ne soit jamais définie dans la DME 2, ainsi que cela est relevé au point 24 de l’arrêt.
On notera que la question est d’autant plus absconse pour le juriste français que, dans la transposition de la DME 2 par la loi n° 2013-100 du 23 janvier 2013, économie a été faite de cette subtilité de « services de paiement liés » : car soit l’EME ne fait qu’émettre et gérer de la monnaie électronique (mais comment la mouvemente-t-il ?), et il calcule ses fonds propres selon la méthode D ; soit il fournit en sus un ou plusieurs services de paiement, et il doit y ajouter le résultat des méthodes A, B ou C (B en pratique). Cela est sans doute une erreur du législateur français (les rapports faits au nom de l’Assemblée nationale et du Sénat, en tout cas, sont muets), que n’ont pas commise, par exemple, la loi belge du 11 mars 2018 relative au statut et au contrôle des établissements de paiement et des établissements de monnaie
La solution. Aussi bien, le premier élément de réponse, donné au point 28 de l’arrêt, est de lier émission et remboursement de monnaie électronique : « Dès lors que l’émission de monnaie électronique implique inconditionnellement et automatiquement un droit au remboursement, la notion de “service de paiement lié à l’émission de monnaie électronique” comprend également le remboursement de la monnaie électronique, au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2009/110. » Cela paraît assez incontestable, tellement la « remboursabilité » participe de la nature même de la monnaie électronique. Dès lors que sa valeur monétaire représente, par définition, une « créance sur l’émetteur
Partant, la réponse générale à la question préjudicielle est la suivante : « l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2009/110 doit être interprété en ce sens que des services fournis par des établissements de monnaie électronique dans le cadre d’opérations de paiement, tels que ceux en cause au principal, constituent des activités liées à l’émission de monnaie électronique, au sens de cette disposition, si ces services déclenchent l’émission ou le remboursement de monnaie électronique dans le cadre d’une seule et même opération de paiement » (arrêt, n° 35). Autrement dit (dit par l’avocat général Wathelet), « il y a lieu de considérer comme des services de paiement “[liés] à l’émission de monnaie électronique” (article 5, paragraphe 2, de la directive DME II) tous les services de paiement qui sont nécessaires pour permettre l’émission ou le remboursement de la monnaie électronique. En d’autres termes, ces services doivent revêtir un caractère subsidiaire dans l’émission de la monnaie électronique » (concl. n° 78).
Concernant le premier service offert par Paysera, on rappelle qu’il s’agissait de paiements (virements) opérés par un détenteur de monnaie électronique à partir d’un compte de monnaie électronique qu’il détient dans un établissement de monnaie électronique vers les comptes de tiers (pourquoi tiers ? on ne sait pas), ouverts dans des établissements de crédit. Un tel service est assurément lié au remboursement de monnaie électronique, à condition (la condition devra être vérifiée par la juridiction de renvoi) que l’un et l’autre se réalisent dans le cadre d’une même opération de paiement : il consiste bien « en une opération de paiement par laquelle, sur ordre du détenteur de la monnaie électronique, l’établissement de monnaie électronique rembourse les fonds à leur valeur nominale et les transfère sur le compte bancaire d’un tiers » (arrêt, point 31).
Le second service est plus mystérieux, qui « consiste en une opération par laquelle, sur ordre du vendeur, l’acheteur des biens ou des services transfère à cet effet des fonds à l’établissement de monnaie électronique, lequel émet, après réception de ces fonds, la monnaie électronique au profit du vendeur (détenteur de la monnaie électronique) » (arrêt, point 33). Quoi qu’il en soit, la Cour retient que l’opération de paiement en cause (transfert de fonds) est bien à l’origine de l’émission de monnaie électronique : « Sous réserve de vérifications par la juridiction de renvoi, un service tel que le service II est également directement lié à l’émission de monnaie électronique, dès lors que le transfert de fonds déclenche automatiquement, et ce dans le cadre d’une seule opération de paiement, l’émission de monnaie électronique. Le transfert de fonds est donc lié à l’émission de monnaie électronique » (arrêt, point 34).
Cette dernière conclusion est plus qu’originale, dans la mesure où le transfert de fonds considéré n’était pas destiné à alimenter ou charger un instrument ou compte de monnaie électronique, mais tout simplement à payer le prix des biens ou services acquis. Sauf que, du point de vue de l’établissement de monnaie électronique, ce paiement déclenche l’émission de monnaie électronique recueillie sur des comptes de monnaie électronique. Si bien que l’avocat général Melchior Wathelet peut ainsi prendre position : « Partant, je suis également d’accord avec la juridiction de renvoi sur le fait que la circonstance que les acheteurs (payeurs) des biens et/ou services, en transférant (versant) les fonds à la requérante (l’établissement de monnaie électronique), visent non pas l’émission de la monnaie électronique, mais le paiement des biens et/ou services, n’est pas significative. Ces acheteurs (payeurs) opèrent les paiements concernés à la requérante au titre des biens et/ou services achetés sur ordre de l’opérateur (client de la requérante) et ce dernier a conclu un contrat avec la requérante, qui, après la réception des fonds concernés de la part des acheteurs, émet aussitôt la monnaie électronique à la valeur nominale des fonds reçus. Par conséquent, l’objectif des acheteurs ne s’oppose pas à l’existence d’un lien direct entre l’opération de paiement et l’émission de monnaie électronique » (concl., n° 89).
Voilà donc une belle décision, qui vient nourrir heureusement un droit de la monnaie électronique encore bien balbutiant. On ne peut que s’en réjouir.
Achevé de rédiger le 13 février 2018.
