La crise bancaire et financière de 2008 a démontré que les exigences de fonds propres prévues à l’accord de Bâle II n’étaient pas suffisantes et qu’il convenait de renforcer le cadre prudentiel applicable. Tel a donc été l’objet des règles de Bâle III, à l’origine d’innovations remarquables, et notamment l’instauration d’un ratio de levier.
Ce dernier, dit aussi ratio d’endettement, est le rapport des fonds propres de base (Tier 1) sur le total du bilan et du hors-bilan de la banque, non pondéré des risques. C’est donc une mesure fondée sur le montant brut des expositions, qui n’opère pas de distinction entre les actifs bancaires plus ou moins risqués. Ce ratio est censé pallier les incertitudes inhérentes à toute appréciation des risques, quelle que soit la méthode utilisée.
Ce mécanisme, dont le calcul est désormais prévu par l’article 429 du Règlement 575/2013 du 26 juin 2013 sur les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux
Or, ce ratio vient de faire l’objet de décisions remarquées.
Afin d’en comprendre la teneur, il convient de rappeler que l’article 429, paragraphe 14, du règlement n° 575/2013 précité, permet aux autorités compétentes, et notamment à la Banque Centrale Européenne (BCE), d’autoriser les établissements de crédit à exclure du calcul de ce ratio de levier les expositions qui respectent un certain nombre de conditions. Il en va ainsi si ces dernières : d’une part, portent sur une entité du secteur public, d’autre part, sont traitées conformément aux exigences prudentielles relatives aux expositions sur les entités du secteur public et, enfin, résultent de dépôts que l’établissement est légalement tenu de transférer à l’entité du secteur public concernée afin de financer des investissements d’intérêt général.
Rappel de la procédure
Six établissements de crédit français, relevant de surcroît de la surveillance prudentielle directe de la BCE (La Banque Postale, BPCE, Crédit Mutuel, Société Générale, Crédit Agricole et BNP Paribas), avaient alors demandé à celle-ci d’utiliser la dérogation précitée, et d’exclure du calcul du ratio de levier les expositions constituées par des sommes relevant de plusieurs livrets d’épargne souscrits auprès d’eux, en l’occurrence le Livret A, le Livret de développement durable et solidaire (LDD) et Livret d’épargne populaire (LEP), qui sont transférées en partie (65 % en moyenne) à la Caisse des dépôts et consignations (CDC), c’est-à-dire un établissement public, dans le but de financer des investissements d’intérêt général. Ces établissements estimaient ainsi qu’ils n’avaient pas à couvrir ces risques, puisqu’ils ne sont que les distributeurs de ces livrets.
On comprend sans peine que les enjeux financiers de cette affaire soient particulièrement importants pour les banques, et plus particulièrement La Banque Postale et la Caisse d’épargne qui ont, longtemps, eu le monopole de l’épargne réglementée et conservent, encore aujourd’hui, un stock important de livrets.
Or, par une décision du 24 août 2016, la BCE a refusé d’exclure du ratio de levier les expositions sur la CDC constituées par la partie des sommes déposées au titre des trois livrets
La BCE a motivé cette position en considérant que, même si les conditions prévues par le règlement précité étaient remplies, elle disposait in fine d’un pouvoir discrétionnaire pour autoriser ou non l’exclusion demandée. Elle a dès lors considéré, en usant de ce pouvoir, que le mécanisme de transfert de la CDC vers les établissements de crédit concernés « revêtait un caractère imparfait et suscitait des inquiétudes prudentielles justifiant les demandes de ces établissements ».
Ceux-ci ont alors saisi le Tribunal de l’Union européenne dans le but de faire annuler les décisions de refus
La reconnaissance du pouvoir discrétionnaire de la BCE
Les banques requérantes soutenaient que l’article 429, paragraphe 14, du règlement no 575/2013, mentionné précédemment, ne saurait être interprété comme conférant un pouvoir discrétionnaire à la BCE dès lors que la subdélégation par la Commission européenne à un organisme tiers du pouvoir qui lui a été délégué par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne en application de l’article 290, paragraphe 1, TFUE revêtirait un caractère illégal. Elles en déduisaient alors que la mention, dans cet article 429, paragraphe 14, du règlement no 575/2013, de ce que les autorités compétentes « peuvent » autoriser un établissement à exclure de la mesure de l’exposition les expositions répondant à certains critères ne saurait être interprétée comme conférant auxdites autorités un pouvoir discrétionnaire.
Or, le Tribunal ne partage pas ce point de vue. Il estime, en effet, que ce paragraphe 14 est suffisamment clair et dépourvu d’ambiguïté : un pouvoir discrétionnaire est bien envisagé ici.
Les six décisions, très proches, prennent d’ailleurs soin de justifier ce dernier : la BCE doit être à même d’effectuer un arbitrage, au vu des particularités de chaque espèce, entre d’une part, la nécessité de respecter le ratio de levier, mais aussi, d’autre part, la nécessité de pouvoir l’aménager face un profil de risque particulièrement faible et ne découlant pas d’un choix d’investissement de l’établissement de crédit concerné.
Le constat d’erreurs de droit et d’erreurs manifestes d’appréciation de la BCE
Mais au-delà de ce pouvoir discrétionnaire, la solution retenue par la BCE échappait-elle à la critique ? Pour répondre à cette interrogation, le Tribunal de l’Union européenne recherche si la Banque Centrale n’a pas commis d’erreur de droit ou d’erreur manifeste d’appréciation dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.
Or, sur ce point, le Tribunal relève que la BCE a motivé son refus par des considérations relatives aux expositions concernées par la dérogation prévue dans le règlement qui n’échappent pas à la critique. A titre d’exemple, la BCE avait estimé qu’un éventuel défaut de l’État français pourrait avoir comme conséquence que les sommes transférées à la CDC ne soient pas reversées aux requérants. Or, pour le Tribunal de l’Union européenne seules les expositions sur des États sont envisagées par la dérogation réglementaire mentionnée précédemment. Il est également reproché ici à la BCE de ne pas avoir pris soin d’analyser la vraisemblance d’un tel défaut de paiement. D’autres erreurs, renvoyant essentiellement aux caractéristiques des expositions concernées, sont encore relevées.
Au final, les motifs mis en avant par la BCE afin de conclure à l’existence d’un mécanisme de transfert imparfait laissant les requérantes supporter le risque lié au ratio de levier et, partant, au rejet de leurs demandes visant à ce que soient exclues du calcul du ratio de levier les expositions sur la CDC constituées par les sommes qu’elle est tenue de lui transmettre, sont jugés comme étant entachés d’illégalité.
Et demain ?
Nous voici ici en présence de la première victoire importante pour des établissements de crédit dans une affaire contre la BCE depuis que cette dernière est devenue un organe de supervision bancaire. Certains ont d’ailleurs pu parler de « camouflet inédit » pour la Banque
Cette solution permet-elle de considérer pour autant que les banques françaises ne seront plus tenues de mettre des fonds propres de côté pour couvrir les risques liés à ces avoirs qu’elles ne portent qu’en partie dans leurs bilans ? Cela n’est pas certain.
En effet, la BCE conserve la possibilité de former un pourvoi à l’encontre de cette décision.
Néanmoins, et au-delà de cette première remarque, les arrêts étudiés témoignent du fait que, pour le Tribunal de l’Union européenne, la question traitée n’était pas trop technique. En conséquence, la BCE n’échappe pas au droit de l’Union européenne en matière de régulation prudentielle. Il est alors très probable que nous assisterons, dans les années à venir, à d’autres contestations en la matière de la part des établissements de
