L’agent, point de contact central à l’international

1. Est-ce bien sérieux ?

La réglementation « à niveaux » du marché bancaire et financier européen, que l’on fait généralement remonter au rapport Lamfalussy [1] , c’est bien… mais à condition que cela marche. Or la multiplication des normes de niveau 2 – et, avec elles, les va-et-vient entre l’EBA et la Commission européenne [2]  –, est telle que tout décalage de calendrier a vite fait de gripper le système.

Si l’on cherchait une illustration de cette difficulté, la voici [3]  : alors que le paragraphe 5 de l’article 29 de la DSP 2 donnait mandat à l’EBA de soumettre à la Commission ses projets de normes techniques de réglementation (RTS) avant le 13 janvier 2017, ceux-ci ont finalement fait l’objet d’un rapport final daté du 11 décembre 2017 [4] , après quoi le règlement délégué sous commentaire porte la date du 14 mars 2019, pour n’être publié que le 9 octobre 2020.

Mais que s’est-il passé ? Quelle a été la raison de ces différents décalages, d’autant plus étonnants qu’ils ont accouché d’un texte pour le moins modeste : à peine deux pages et trois articles ? Pourquoi a-t-il fallu attendre tout ce temps pour ce simple résultat alors que, très tôt, par comparaison, était publié le règlement délégué (UE) 2017/2055 du 23 juin 2017 complétant la DSP 2 par des normes techniques de réglementation relatives à la coopération et à l'échange d'informations entre les autorités compétentes dans le cadre de l'exercice du droit d'établissement et de la libre prestation de services par les établissements de paiement ? 

2. La désignation d’un point de contact central

Il s’évince clairement des termes du paragraphe 4 de l’article 29 de la DSP 2, que l’obligation imposée aux établissements de paiement (EP), opérant par l’intermédiaire d’agents en vertu du droit d’établissement, qu’ils désignent un point de contact central sur leur territoire, est à la discrétion des États membres d’accueil.

Afin d’éviter de créer des « charges inutiles » pour les EP, sont définis des « critères proportionnés [5] » en forme de seuils de volume et de valeur des opérations ainsi que de nombre d’agents établis sur place. La formulation, en droit positif, de ce principe de proportionnalité, est assez étonnante, dans la mesure où il est disposé, à l’article 1er du règlement délégué, qu’« exiger d’un établissement de paiement qu’il désigne un point de contact central n’est considéré comme approprié que lorsqu’un ou plusieurs des critères suivants sont remplis ».

Les critères alternatifs sont ceux-ci :

– le nombre total d’agents opérant des services de paiement dans l’État membre d’accueil en vertu du droit d’établissement est d’au moins 10 ;

– la valeur totale des opérations de paiement (y compris par initiation de paiement) intermédiées dans l’État membre d’accueil par des agents en vertu du droit d’établissement (au moins 2 ont été engagés) ou de la liberté de prestation de services, au cours du dernier exercice, est supérieure à 3 millions d’euros ;

– dans les mêmes conditions que précédemment, le nombre total d’opérations de paiement est supérieur à 100 000 [6] .

3. Les fonctions du point de contact central

À suivre l’article 29, paragraphe 4, de la DSP 2, la désignation d’un point de contact central sur le territoire de l’État membre d’accueil devrait l’être afin d’assurer une bonne application des règles de transparence et d’informations relatives aux services de paiement (titre III) ainsi que des droits et obligations liés à leur prestation et à leur utilisation (titre IV).

Partant, le point de contact central veillerait principalement au respect, par l’EP qui l’a désigné, de ses obligations d’adresser des rapports aux autorités compétentes de l’État membre d’accueil, de même qu’il assurerait la coordination entre l’EP et les autorités des États membres d’origine et d’accueil, afin de faciliter l’exercice intermédié des activités de services de paiement [7] .

Si bien que, à compter du 29 octobre 2020 (date d’entrée en vigueur du règlement nouveau), le point de contact central, qui doit disposer des ressources nécessaires à cet effet [8] :

– sert de fournisseur et de point de collecte uniques aux fins des obligations de rapport incombant à l’EP qui l’a désigné vis-à-vis des autorités compétentes de l’État membre d’accueil ;

– sert de point de contact unique de l’EP dans le cadre des communications avec les autorités compétentes des États membres d’origine et d’accueil, en ce qui concerne les services de paiement fournis dans l’État membre d’accueil par l’intermédiaire d’agents en vertu du droit d’établissement ;

– et facilite les inspections sur place effectuées par les autorités compétentes auprès des agents qui exercent leurs activités dans l’État membre d’accueil en vertu du droit d’établissement [9] . 

4. Étonnements (I)

Le premier étonnement concerne l’absence de toute référence, dans notre règlement, à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) ; référence qui, en creux, figure à l’article 29, paragraphe 4, de la DSP 2, où il est dit que le rôle du point de contact central (assurer une bonne communication et une bonne information concernant la conformité aux titres III et IV de la directive) doit être « sans préjudice de toute disposition relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ».

Or il se trouve que le « point de contact central DSP 2 » peut être en concurrence avec le « point de contact central 4e directive LCB-FT », dont l’article 45, paragraphe 9, dispose que les États membres peuvent exiger des « émetteurs de monnaie électronique » (EME) et des « prestataires de services de paiement » (expression qui dépasse donc la catégorie « EP ») qui seraient établis sur leur territoire autrement que sous la forme d’une succursale, qu’ils « nomment un point de contact central sur leur territoire afin de veiller, au nom de l'établissement qui l'a nommé, au respect des règles en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme » [10] . Mesdames et Messieurs de la Commission, n’aurait-il pas été judicieux, pour le moins, d’accorder (voire de viser seulement) le présent règlement délégué relatif au point de contact central DSP 2 au précédent que vous avez pris en considération de la 4e directive LCB-FT : le règlement délégué (UE) 2018/1108 du 7 mai 2018 complétant ladite directive par des normes techniques de réglementation précisant les critères relatifs à la nomination des points de contact centraux des émetteurs de monnaie électronique et des prestataires de services de paiement et par des règles quant à leurs fonctions ? Cela aurait été d’autant plus utile qu’en France, le point de contact central à la LCB-FT se nomme… représentant permanent [11] , si bien que l’on finit par ne plus s’y retrouver. 

5. Étonnements (II)

Et voici notre deuxième étonnement : pourquoi la monnaie électronique, et ses émetteurs et distributeurs, sont-ils passés sous silence, alors que le règlement 2017/2055 précité relatif au passeport européen sous DSP 2 observe au paragraphe 2 de son article 1er qu’il « s'applique mutatis mutandis aux notifications, entre les autorités compétentes de l'État membre d'origine et de l'État membre d'accueil, de l'exercice du droit d'établissement ou de la libre prestation de services par des établissements de monnaie électronique, y compris lorsque ceux-ci distribuent de la monnaie électronique par l'intermédiaire d'une personne physique » ? ou que le règlement 2018/1108, lui-même précité, porte les émetteurs de monnaie électronique dans son intitulé ? On est d’autant plus étonné que le draft du futur règlement délégué 2020/1423 prévoyait expressément ce « en même temps » (si l’on nous permet cet emprunt…), en particulier dans un article 1er « Scope » (qui a manifestement sauté), dont le paragraphe 2 disposait : « This Regulation applies mutatis mutandis to electronic money institutions providing payment services referred to in point (a) of Article 6(1) of Directive 2009/110/EC in host Member States by engaging agents under the right of establishment and subject to the conditions laid down in Article 19 of Directive (EU) 2015/2366 » [12] .

6. Étonnements (III)

Notre troisième, et dernier, étonnement vire au trouble ; trouble créé par l’usage, à deux reprises, aux points b) et c) de l’article 1er du règlement 2020/1423, de l’alternative suivante : « […] opérations de paiement […] effectuées par l’établissement de paiement dans l’État membre d’accueil au cours du dernier exercice par l’intermédiaire d’agents situés dans l’État membre d’accueil  et exerçant leurs activités en vertu du droit d’établissement ou de la liberté de prestation de services […] ».

Or, grammaticalement – y compris, semble-t-il, dans la version anglaise du texte [13] –, cet exercice d’activités en libre établissement « ou » en libre prestation de services ne se rattache plus aux EP seulement, mais bien aux agents eux-mêmes qui, par ailleurs, pourraient être engagés autrement qu’en vertu du droit d’établissement, si l’on en croit le dernier membre de phrase desdits points b) et c). Ce qui signifierait donc que les agents ne caractériseraient pas seulement l’une des deux formes du droit de libre établissement bénéficiant aux EP (la seconde étant l’implantation d’une succursale [14] ), mais seraient également susceptibles d’agir en libre prestation de services ; voire que, par l’effet singulier d’une sorte de « triangulation » du passeport européen, les agents pourraient, à leur tour, rayonner au bénéfice de leur propre liberté de prestation de services, quand bien même elle demeurerait « pour le compte de » [15] .

Une chose est certaine : le droit, et la pratique (les pratiques, plutôt), du passeport européen posent des questions sensibles, pas seulement d’interprétation juridique, mais aussi d’égalité de concurrence (“level playing field”). Du côté de l’EBA, qui devra les trancher, on s’est pour l’heure contenté d’une position d’attente : “These RTS contribute to the overall aim pursued by PSD2 of facilitating supervision of PIs and EMIs providing payment services cross-border, without creating undue regulatory barriers to the freedom of establishment of PIs and EMIs” [16] ; position qui, toutefois, laisse entendre qu’un agent localisé dans un État membre d’accueil peut également exercer en libre prestation de services (comme, au demeurant, cela apparaissait déjà, mais de manière très indirecte, dans le règlement 2017/2055, dans la mesure ou le template de recours à un agent laisse à l’EP la possibilité de cocher deux cases, l’une « droit d’établissement », l’autre « libre prestation de services, d’après les circonstances suivantes », sic) : « A central contact point cannot be required if the PI/EMI does not have agents established in the host MS. This does not, however, exclude the possibility of considering in the criteria for the appointment of a central contact point also payment transactions carried out through agents located in the host MS under the freedom to provide services. This follows because the wording of Article 29(5)(a) of PSD2 requires the EBA to consider all transactions carried out in the host MS (irrespective of the nature of the passporting )» [17] . Tiens donc… 

Achevé de rédiger le 15 octobre 2020.