L'agent des sûretés OHADA : figure tutélaire du nouvel agent des sûretés français ?

Acteur connu des crédits syndiqués, l’agent des sûretés a pour mission principale la constitution, l'inscription, la gestion et la réalisation des sûretés pour le compte de l’ensemble des créanciers nantis ou gagistes du syndicat bancaire.

En droit français, la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie et la loi du 4 août 2008 avaient porté ce dernier sur les fonts baptismaux. Par trop imprécis et empreint d’une rigidité incompatible avec la matière, ce régime n'avait pas convaincu la pratique bancaire.

Sans céder à un quelconque esprit chagrin, force est de reconnaître que les faits reflètent ce point de vue, une décennie n’a pas suffi pour pallier les lacunes de l’article 2328-1 du Code civil, lequel est resté inusité au profit d’autres techniques contractuelles telles que le mandat ou la solidarité active entre créanciers, ou d'autres droits (security trustee anglo-saxon ou parallel debt de droit anglo-saxon, allemand ou néerlandais) [1] .

Dans une perspective de modernisation de la vie économique, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 a pris acte du diagnostic et posé les linéaments d’un nouveau régime consacré par l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 [2] . En l'espèce, si la parenté entre ces sept nouveaux articles du Code civil et le régime juridique [3] de l’agent des sûretés de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) nous paraît évidente, les similitudes constatées ne se laissent pas résumer à une simple imitation, ni à un atavisme juridique. plusieurs axes de réflexion permettent d’en distinguer les nuances.

Innovation

À l’instar du droit OHADA, la nature juridique de l’agent des sûretés emprunte à la fois au contrat de commission, de mandat et à la technique fiduciaire, et, ce faisant, répond à un régime « sui generis » propre à la spécificité de sa mission.

La réforme élargit son champ d’application, son pouvoir s’exercera désormais sur toute « sûreté et garantie » [4] . Cette disposition, analogue à celle de l’article 5 de l’AUS, couvrirait les sûretés réelles et personnelles ainsi que les garanties de droit français, les promesses de sûretés, mais encore les sûretés et garanties de droits étrangers. Reste une hésitation quant à certaines sûretés (e.g. cautionnement, cession « Dailly »), l’agent des sûretés n’étant pas, au sens strict, le titulaire des créances garanties.

Un autre apport majeur hérité de l’AUS [5] est celui de la création d’un patrimoine affecté à la protection des obligations garanties et distinct du patrimoine propre de l’agent des sûretés. Le patrimoine d’affectation a pour assiette « les droits et biens acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission » [6] . Sont alors concernés les sûretés et garanties elles-mêmes ainsi que les actifs perçus dans le cadre de leur gestion ou de leur réalisation.

Entre autres nouveautés, le pouvoir de représentation a été étendu à la représentation en justice. Le nouvel article 2488-9 du Code civil et l’article 8 de l’AUS investissent l’agent des sûretés d’un mandat ad litem, permettant ainsi la réalisation des sûretés par voie d’attribution judiciaire ou encore la déclaration des créances à la procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur ou d’un tiers constituant – sous condition, toutefois, « de faire expressément mention de sa qualité ».

Liberté

Il faut souligner la place faite à la liberté contractuelle qui innerve ce nouveau régime.

Liberté, tout d’abord, dans la qualité même de l’agent des sûretés qui, à la différence de l’AUS, ne se limite pas à « une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger » [7] . En droit français, la mission d’agent des sûretés pourra ainsi être confiée à toute personne morale ou physique (e.g. avocat, entrepreneur individuel), nationale ou étrangère (e.g. institution financière multilatérale, security trustee).

Liberté, ensuite, dans les conditions de forme de sa désignation. Tout comme l’AUS, aucune restriction n’est prévue quant à l’instrumentum. L’agent des sûretés pourra être désigné dans l’acte constatant la créance garantie (e.g. la convention de crédits) ou, comme il est d’usage, dans un acte séparé (e.g. acte de désignation, convention inter-créanciers) et, en ce sens, sa désignation ne sera pas nécessairement contemporaine de la naissance de l’obligation garantie. Les mentions requises à peine de nullité confinent également à l’épure, ce qui limite la remise en cause postérieure de sa désignation. Seul un écrit mentionnant sa qualité, l’objet, la durée de la mission et l’étendue de ses pouvoirs est exigé par l’article 2488-7 du Code civil, tandis que l’article 6 de l’AUS est, quant à lui, plus contraignant. Ainsi, par exemple, à la différence du droit OHADA, le droit français n'exige pas la mention des obligations garanties ou des éléments de nature à permettre leur individualisation (lorsqu’elles sont futures), ni les conditions de reddition des comptes de sa mission aux créanciers.

L'économie du dispositif met en exergue la volonté du législateur de favoriser l’évolution du syndicat bancaire ou le transfert de ses droits par un créancier, la sûreté n'étant prise qu’au (seul) nom de l’agent des sûretés.

Liberté, enfin, dans les pouvoirs dont il est investi, ces derniers pouvant être plus ou moins étendus à la faveur des parties. À titre d’illustration, le mandat « ad litem » évoqué plus haut pourra être écarté ou circonscrit à certains créanciers. À la réflexion, on remarque que le législateur français, contrairement à son homologue OHADA, n’a pas traité de la délégation de pouvoirs à un tiers. Or on sait l’utilité d’une telle délégation en présence de certains actifs spécifiques comme des marchandises ou des matières premières, plus à même d’être conservées par un tiers professionnel (e.g. entrepositaire) que par une banque ou une personne physique. Il est permis de penser qu’à l’instar de l’article 10 de l’AUS, cette faculté pourra être ouverte, sous réserve d’être autorisée dans l’acte constatant sa désignation et de concerner des missions particulières. Dans le silence des textes, il conviendra de veiller à définir précisément les missions déléguées et les responsabilités en cas de faute du tiers délégué. En l’espèce, l’article 10 de l’AUS prévoit une action directe des créanciers en responsabilités contre le(s) sous mandataire(s), l’agent des sûretés restant coresponsable des dommages causés par le fait de ses délégués.

Sécurité

Le nouveau texte concilie la liberté contractuelle avec l'impératif de sécurité juridique, préoccupation essentielle pour la vie des affaires.

Les intérêts des créanciers se trouvent protégés par la création du patrimoine d'affectation. Ce patrimoine, à la garantie exclusive des créanciers représentés par l'agent des sûretés, échappe à la procédure collective ouverte à l'encontre de l'agent des sûretés, mais aussi du débiteur. Au nom d'un ordre public de protection, l'article 2488-10 du Code civil, comme l'article 9 al. 2 de l'AUS prévoient toutefois trois exceptions au profit des titulaires des créances nées de la conservation ou de la gestion des droits et des biens acquis (e.g. teneur de compte, tiers dépositaire, etc.), les droits des créanciers bénéficiant d'un droit de suite préexistant sur les biens objets des sûretés et en cas de fraude, au nom de l'adage « fraus omnia corrumpit [8] ».

Corrélativement, et sous réserve des trois exceptions précitées, l'agent des sûretés sera responsable sur son patrimoine propre (et non sur le patrimoine d'affectation) des fautes qu'il commet dans l’exercice de sa mission.

Autre protection intéressante, celle de la transmission de plein droit du patrimoine d'affectation au nouvel agent des sûretés en cas de remplacement conventionnel ou judiciaire, tel que permis par le droit français (art. 2488-11 nouveau du Code civil) et OHADA (art. 10 de l'AUS), notamment en cas de manquement à ses devoirs, mise en péril des intérêts qui lui sont confiés ou de l'ouverture d'une procédure collective.

Mais pour séduisant qu'il paraît, précisément, un tel dispositif ne laisse pas d'interroger : « quid » de l'automaticité du transfert en cas de gage sans dépossession ou de nantissement de créances ?

Reste à savoir si cette transmission de plein droit s’applique également en cas de démission de l’agent des sûretés, ce qui n’est explicitement traité ni le Code civil ni par l’AUS. Les parties préciseront utilement ce point dans l’acte cinstatant sa désignation.

Notons, en outre, que le législateur français a omis la procédure spéciale de résolution bancaire, un oubli surprenant dans la mesure où le rôle d’agent des sûretés est communément assuré par un établissement de crédit.

Efficacité

Cet aggiornamento, inspiré du droit OHADA, s’efforce de faire une juste part entre liberté contractuelle et sécurité juridique, éléments binaires du droit civil. Il permet d’offrir un nouvel outil efficace, afin de mieux répondre aux attentes des opérateurs économiques, tant il est vrai que la qualité d’un crédit, quelle que soit sa forme, se mesure à la solidité de l’emprunteur, aux sûretés qui en garantissent l’exécution et, ainsi, à la souplesse de leur gestion.

Reste à guetter les évolutions qui naîtront sans doute des discussions actuelles, en formant le vœu que la loi de ratification, à l'agenda, tende à clarifier plus encore la matière.