Depuis une décennie, l’Afrique subsaharienne affiche une démographie élevée et une croissance économique de près de 5 % par an
Dans cet esprit, l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) est une vraie réussite africaine, qui a permis la construction d’un cadre juridique clair et stable, atout considérable au soutien du développement des dix-sept États
L’organisation panafricaine poursuit son œuvre et a rénové l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique (l’« Acte ») en vigueur depuis le 5 mai 2014. Directement inspirée de l’évolution du droit des sociétés français, cette réforme concourt à un droit des sociétés mieux adapté aux réalités économiques et au contexte international.
Société par actions simplifiée : une organisation souple du pouvoir
De manière générale, la réforme porte vers un cadre plus souple, moins formaliste et sans doute plus à même d’épouser les contours d’opérations complexes avec des partenaires aux exigences singulières (fonds d’investissement, banque de développement, etc.) tout en élargissant l’offre d’instruments de financement.
La pièce maîtresse du nouvel Acte est l’arrivée de la Société par actions simplifiée (SAS), dont le succès en France s’explique par la souplesse qu’elle offre, son organisation et son fonctionnement relevant de la seule volonté des associés, lesquels peuvent aménager à leur convenance leur entrée et leur sortie. Soulignons un autre atout majeur, la possibilité de dissocier le pouvoir de la détention du capital : une action peut donc donner droit à plusieurs voix, sans limitation. Cette forme sociale présente un réel intérêt pour les investisseurs étrangers désireux de s’associer à un ou plusieurs partenaires locaux ou à l’État, ce qui est souvent imposé par les codes d’investissement des pays de l’espace OHADA. La SAS pourra servir également de holding, filiale de grands groupes non cotés, société d’investissement, etc. Toutefois, la SAS, contrairement à la Société anonyme (SA), ne peut faire d’appel public à l’épargne.
Certains objectifs, poursuivis jusqu’alors par des pactes d'actionnaires (voir infra), pourront être aménagés statutairement, ce qui a pour principal avantage de les doter d’une opposabilité renforcée à l’égard de tous les actionnaires et des tiers.. Toutefois, les pactes d’actionnaires extrastatutaires – également consacrés par la réforme qui confirme leur validité – ont vocation à demeurer utiles par leur caractère confidentiel.
Nouveaux outils de sécurisation des investisseurs
Au travers de la SAS et des pactes d’actionnaires, les investisseurs peuvent sécuriser leur participation à l’aide de clauses dont la diversité dépendra de la créativité des conseils. Les clauses ne doivent pas être contraires à l’Acte et à l’ordre public, ainsi qu’aux statuts, lorsque ces dernières sont extrastatutaires.
Ces stipulations s’articulent communément autour de l’organisation du pouvoir, de l’entrée et de la sortie des actionnaires.
Le pouvoir peut être organisé via des conventions de vote qui concernent, par exemple, la nomination des administrateurs, les opérations sur le capital ou encore la politique de distribution des dividendes. Des clauses peuvent prévoir notamment l’engagement de voter dans un certain sens (par exemple, la nomination d’un directeur général), un droit de veto au profit d’un actionnaire sur un sujet particulier (comme l’entrée d’un tiers au capital), une liste de décisions essentielles qui requièrent l’unanimité des voix des membres d’un organe directeur (endettement ou cession d’actifs de la société de projet, nomination de toute personne clé…) ou encore une interdiction temporaire de cession. À noter que, si, dans les sociétés par actions, les clauses d’inaliénabilité sont désormais admises, cette restriction ne peut excéder dix ans et doit être justifiée par un motif sérieux et légitime.
L’entrée dans la société est contrôlée usuellement par des clauses d’agrément ou de préemption permettant de maîtriser les mouvements sur le capital, et la stabilité de l’actionnariat, par exemple, en évitant la cession d’actions sans informer, et/ou proposer aux autres signataires de les acquérir de manière préférentielle. Le but peut être, en outre, de figer pendant un certain temps la structure de l’actionnariat via des clauses antidilution ou de ratchet (ajustement du prix). Ces dernières permettent à un investisseur, lors de son entrée au capital, de se protéger d’un possible effet de dilution ultérieure en cas de baisse de la valorisation de la société. Juridiquement, la clause de ratchet peut être mise en œuvre par le biais de Bons de souscription d’actions (BSA) par lesquels l’investisseur concerné pourra souscrire les actions qui lui manquent pour maintenir la valeur de sa participation, en dépit de la dévalorisation constatée. Cet objectif peut également être atteint via l’attribution d’actions de préférence convertibles en actions ordinaires, désormais admises en droit OHADA (voir infra).
Concernant la liquidation de l’investissement, plusieurs outils appréciés des capital-investisseurs peuvent être mis en œuvre comme la clause de sortie forcée (drag along). Usuellement utilisée en faveur du majoritaire, celle-ci correspond à une promesse de vente du minoritaire de ses propres actions au même prix par action que celui proposé au majoritaire. Enfin, des stipulations plus spécifiques à certaines opérations peuvent servir à délimiter les droits et obligations des associés en matière commerciale, par exemple, dans le cadre d’une joint-venture minière (politique commerciale, clause d’exclusivité, off-take, etc.).
Titres financiers : une grande liberté contractuelle
Le législateur OHADA, dans un souci de répondre plus précisément aux besoins des émetteurs et des investisseurs, a permis l’émission de « titres financiers » réunis sous un régime juridique analogue. Entrent sous ce nouveau vocable, les titres de capital (actions et actions de préférence) et les titres de créance (obligations, titres de créances négociables, valeurs mobilières composées, etc.).
Le principe de la dématérialisation a été posé par la réforme qui prévoit dès lors la transmission de toutes les valeurs mobilières par simple virement de compte à compte en abandonnant la distinction précédente entre titres au porteur et titres nominatifs, ce qui évitera de nombreux inconvénients (perte, vol, détérioration des titres, etc.)
Aux anciennes actions de priorité succèdent désormais les actions de préférence, avec ou sans droits de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Là encore, le texte laisse une grande place à la liberté contractuelle et autorise l’octroi de toutes sortes de préférences, inhérentes au titre ou liées à la personne de son titulaire.
Les droits « particuliers de toute nature » attachés aux actions de préférence répondent souvent à des considérations pécuniaires et/ou politiques. Le dividende versé aux titulaires pourra ainsi être prioritaire, préciputaire, cumulatif, progressif ou dégressif en fonction des résultats sociaux, etc. À l’instar du droit français, la limite semble être l’interdiction des clauses léonines et d’intérêt fixe. Ces droits financiers peuvent également consister en un droit au boni de liquidation, ou au produit de la vente d’un actif social déterminé.
À titre illustratif, les actions de préférence convertibles en actions ordinaires peuvent permettre à un investisseur financier de se protéger contre une baisse future de la valorisation de la société cible. Lors de son entrée au capital de la société cible, l’investisseur se verra attribuer des actions de préférence, convertibles en actions ordinaires selon un multiple variable eu égard à la valorisation arrêtée lors du second tour de table constatant la baisse de la valorisation.
Les droits de préférence de nature politique pourraient tout aussi bien intéresser une attribution de sièges dans les organes de gestion, une information financière renforcée, un droit de vote
La préférence peut aussi s’affirmer par la négative, l’action étant dépourvue, sous certaines conditions, entièrement ou partiellement, de droits de vote, lequel peut être temporaire, périodique ou limité à certaines décisions ou assemblées.
Enfin, selon l’objectif recherché, les actions de préférence peuvent se transmettre librement avec les droits qui leur sont attachés ou, à l’inverse, être liées à leur titulaire et ainsi se voir convertir en actions ordinaires si ce dernier venait à les céder.
Autre innovation à saluer, les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières composées sur décision de l’assemblée générale extraordinaire. Telles que définies, les valeurs mobilières composées ouvrent la voie à un grand nombre de combinaisons possibles permettant la création d’instruments financiers « sur mesure ». Le législateur OHADA n’ayant pas souhaité enfermer celles-ci dans une liste restrictive leur typologie s'avère difficile à arrêter tant la latitude de l'émetteur est vaste : obligations convertibles en actions (OCA), obligations avec bons de souscription d’actions (OBSA), obligations convertibles et/ou échangeables en actions nouvelles ou existantes (OCEANE), obligations remboursables en actions (ORA), obligations à bons de souscription d’actions remboursables (OBSAR), bons de souscription d’actions (BSA), etc.
Quant à leur régime, l’absence de formalisme prévaut : l’augmentation de capital est définitivement réalisée du seul fait de l’exercice des droits de conversion, d’échange, de remboursement ou de souscription et, le cas échéant, des versements correspondants.
Ces outils, bien connus des investisseurs, sont particulièrement utiles dans les financements structurés et la mise en place de fonds spécialisés (dette mezzanine, subordonnée, etc.) Selon les besoins de la société cible, l’investissement pourra se faire en plusieurs tranches espacées sur une période déterminée et via la souscription de valeurs mobilières composées. En outre, dans la pratique des opérations de capital investissement, les BSA, les actions
Gouvernance d’entreprise : un meilleur équilibre des pouvoirs internes
À l’aune des réflexions sur le gouvernement d’entreprise exprimées par les praticiens français, l’Acte introduit d’importantes réformes visant à un meilleur équilibre des pouvoirs internes et à l’amélioration de la transparence du fonctionnement des entreprises. L’étendue des pouvoirs des membres du Conseil d’administration de la SA a également été clarifiée (pouvoir général d’orientation et de surveillance). Par ailleurs, des organes d’assistance du Conseil d’administration, composés d’administrateurs, peuvent être créés dans le but d’émettre des recommandations. Afin de satisfaire au besoin de transparence, l’accès à l’information a été étendu : le président d’une SA doit fournir aux administrateurs tous les documents d’informations nécessaires à leur mission.
Le dispositif élargit, par ailleurs, le périmètre de contrôle des conventions réglementées en y intégrant toute convention passée avec un actionnaire détenant une participation supérieure ou égale à 10 % du capital ou dans laquelle il est indirectement intéressé, ainsi que toute convention passée avec une personne morale dans laquelle un actionnaire détient plus de 10 % du capital.
Modernisation générale
Les principales améliorations concernent la variabilité du capital introduite dans les SAS et les sociétés anonymes non cotées. L’intérêt de ce dispositif est la variation du capital effectivement souscrit, sans nécessité d’une décision collective des associés pour modifier les statuts ou de formalités de publicité (ni dépôt ou publication, ni notaire). On regrette toutefois que cette possibilité ne soit pas ouverte à la SARL.
L’Acte prévoit également la faculté de convoquer les associés par courrier électronique dans la SAS et la société anonyme ne faisant pas publiquement appel à l’épargne. Le vote par correspondance est également permis sous certaines conditions.
Plus généralement, la participation des associés à la décision collective peut être effectuée par visioconférence ou tout autre moyen permettant leur identification, s’ils transmettent la voix des participants et garantissent une retransmission continue et simultanée.
Puisse « l’heure des lions » demeurer plus qu’une formule et cet avenir prometteur se pérenniser ! Le défi, en l’espèce, concerne la réception effective de ces droits normatifs par les États membres et la mise en place d’un appareil judiciaire adapté, c’est-à-dire moderne et fiable.
