Au cours de la dernière décennie, la lutte contre toutes les discriminations est passée d'une préoccupation nationale, sur un plan légal, à un réel idéal européen. Depuis sa création, l'Union européenne (UE) a fait de l'égalité de tous les citoyens européens et de la lutte contre la discrimination la pierre angulaire de son action. Celle-ci porte sur tous les plans de la vie quotidienne, de la lutte contre les discriminations à l'embauche ou sur le lieu de travail à la recherche de l'égalité parfaite devant les prestations de services.
Directive européenne interdisant la discrimination fondée sur le sexe
Première version du texte : la pertinence des critères actuariels reconnue
Le 13 décembre 2004, la directive mettant en œuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans la fourniture de biens et services (Directive 2004/113/CE du Conseil) a été votée par la Commission européenne. Celle-ci, entre autres points, interdit toute discrimination fondée sur le sexe dans le cadre de prestations de services.
À l'évidence, l'activité assurantielle est touchée par cette mesure. Les premiers articles de la directive ne laissent aucune place à l'interprétation. Ainsi, dès l'article 2, est exposé le principe selon lequel « le droit de toute personne à l'égalité devant la loi et à la protection contre la discrimination constitue un droit universel ». Les articles 4 et 5 disposent que « l'égalité entre les hommes et les femmes doit être assurée dans tous les domaines » et que la « promotion de cette égalité est l'une des tâches essentielle de la Communauté ».
Le but de la directive de 2004 est donc très clairement exprimé : l'UE, en tant qu'instance supra-étatique, entend lutter contre toute forme de discrimination. Avec cet acte, l'UE s'engage pour une plus grande égalité entre les hommes et les femmes.
Dans les articles suivants, la directive européenne concentre son action sur l'accès aux biens et services, arguant que « les problèmes [y] sont particulièrement visibles » et qu'il « convient donc de prévenir et d'éliminer la discrimination fondée sur le sexe dans ce domaine » (article 10).
Toutefois, dans la première version de cette directive, entrée en vigueur en 2004, le législateur européen conçoit toute la différence entre une discrimination pure fondée sur le sexe et la différence de traitement entre les deux sexes basée sur des critères statistiques et quantifiables. C'est le sens des articles 18 et 19 de la directive. Si la discrimination n'est pas acceptée de la part de l'offreur du service, le Conseil européen reconnaît que « l'utilisation de facteurs actuariels liés au sexe est très répandue dans la fourniture des services d'assurance » (article 18). De plus, le législateur européen reconnaît la pertinence de la science actuarielle. Il confère aux assureurs l'autorisation de pratiquer des primes différentes entre les hommes et les femmes, à la condition que ces différences tarifaires s'appuient sur critères actuariels fiables.
Dans sa première mouture, le texte de l'UE reconnaît donc pleinement que l'activité assurantielle n'est en rien discriminatoire par nature.
Le 21 décembre 2007, la Belgique transpose cette directive européenne en droit interne et fait le choix d'autoriser les primes d'assurance différenciées entre les deux sexes. Face à cela, deux particuliers belges, ainsi que l'association de consommateurs Test-Achat ASBL, portent un recours en annulation de cette loi. Ce recours porte sur un texte européen, il est donc transféré devant la Cour de Justice européenne qui, le 11 mars 2011, rend l'arrêt Test-Achat : pour la première fois, la Cour européenne remet en cause les primes d'assurance différenciées entre les hommes et les femmes, et ce, même si cette différence peut se justifier par la science actuarielle.
Sur le fond de l'espèce, la Cour estime que nul ne peut, d'une manière ou d'une autre, déroger à l'obligation de lutte contre les discriminations fondées sur le sexe posées par les textes fondateurs de l'UE. Cette lutte poursuit un objectif essentiel que l'Union s'est fixé : lutter contre toute forme de discrimination, dans tous les domaines de la vie des citoyens, depuis leur vie professionnelle jusqu'à leur accès aux biens et services dans leur vie privée. Il est donc impératif, pour la Cour de Justice de l'Union, d'établir progressivement une égalité de traitement entre ses citoyens.
La Cour de Justice décide donc d'abroger l'article 18 de la Directive de 2004, et ce à compter du 21 décembre 2012. À partir de ce jour, donc, les assureurs doivent proposer à leurs clients des primes unisexes pour tous leurs produits.
En mars 2011, les assureurs ont unanimement condamné cet arrêt. Toutefois, force est de constater que, s'il marque une première dans l'histoire de l'assurance en désavouant la statistique, cet arrêt ne touche pas dans la même mesure toutes les branches de l'activité assurantielle.
Les assureurs dommage faiblement impactés par la nouvelle directive
Seule l'assurance automobile utilise systématiquement, ou presque, le critère du sexe lors de la souscription. En effet, la statistique a démontré qu'en moyenne, les jeunes femmes sont moins sinistrées que les jeunes hommes. Mais dès l'âge de 25 ans, cette différence de sinistralité se résorbe et les courbes tendent à se rejoindre jusqu'à l'âge de 55 ans, âge auquel la sinistralité féminine se renforce légèrement par rapport à la sinistralité masculine.
Le critère actuariel du sexe est donc, en assurance automobile, fortement corrélé au critère de l'âge, qui reste plus déterminant dans la sinistralité que le critère du sexe. De plus, les assureurs automobiles disposent de très nombreux autres critères sur lesquels ils peuvent établir leur tarification, tels que le modèle du véhicule à assurer, sa puissance, le nombre de kilomètres parcourus par l'assuré...
Dans le cas de l'assurance automobile donc, même si le critère du sexe était jusqu'alors très largement utilisé par les assureurs, ces derniers pourront toujours établir une tarification au plus proche du risque du souscripteur en utilisant une combinaison d'autres critères actuariels. Les assureurs automobiles, s'ils sont impactés par cette nouvelle réglementation, ne sont pas pour autant réellement pénalisés par celle-ci.
Les autres branches de l'assurance non-vie se trouvent encore moins impactées par cette réglementation, puisqu'elles utilisaient très peu le critère du sexe.
Les assureurs vie plus fortement touchés par la directive
L'assurance vie est composée de plusieurs branches qui sont elles-mêmes plus ou moins impactées par la prohibition de l'utilisation du critère de genre dans la tarification.
Alors qu'en assurance santé, l'utilisation du genre dans la tarification est très récente et ne constitue pas le critère le plus important – en effet, être un homme ou une femme n'influe que marginalement sur le risque –, En assurance vie, en revanche, le sexe est le second critère en termes d'importance, après l'âge. Ce genre de police est donc plus cher pour les hommes, et ce quel que soit l'âge de la souscription. Le taux de mortalité étant toujours plus fort chez les hommes, il est tout à fait logique sur le plan statistique que ces derniers soient contraints de verser une prime d'assurance supérieure à celle des femmes. L'interdiction de segmenter par le sexe sera donc, concernant ce type de produit, très pénalisant pour les assureurs.
Concernant les fonds de pension et les polices de retraite complémentaires, le genre est également le second critère actuariel en termes d'importance pour les assureurs.
L'interdiction d'établir des primes d'assurance en se basant sur le critère du sexe pénalise donc fortement les assureurs vie. La perte du second critère actuariel en terme d'importance dans la segmentation et dans la tarification interdit aux assureurs de reconnaître les différences objectives de longévité entre les hommes et les femmes. Ainsi, la prime d'assurance proposée au client ne représentera plus le risque présenté par ce dernier, mais le risque moyen entre un homme et une femme de son âge. La perte de précision dans la tarification est ici évidente.
Le principal risque pour les assureurs est le risque d'antisélection, théorisé par George Akerlof. Cette théorie s'appuie sur le constat de l'asymétrie d'information entre les agents économiques : celui des deux agents qui souffre de cette asymétrie se voit contraint de faire confiance à l'agent économique qui dispose de toute l'information.
L'assureur ne peut savoir exactement pour quel montant de sinistre il devra indemniser à son client. Il tarifie donc une prime qui couvre la perte qu'il peut anticiper en se basant sur la statistique, que l'assuré accepte parce qu'il sait que cette prime reflète avec exactitude le risque qu'il présente.
Si le législateur interdit l'usage d'un critère de tarification qui permet d'établir un prix qui reflète le risque, alors le client pourra estimer que la nouvelle prime qui lui est proposée ne reflète plus le risque qu'il présente, et qu'elle est trop chère. Ce client quittera donc le marché de l'assurance, ou, s'il s'agit d'une assurance obligatoire, ne se couvrira que pour le minimum légal. En revanche, le client qui verra sa prime diminuer sans que son risque n'évolue restera, lui, sur le marché. Ainsi les « bons » clients quitteront le marché quand les « mauvais » resteront.
Toutefois, même si cette réglementation entrave leur activité, les assureurs pourront y faire face. Qu'ils utilisent de nouveaux critères de tarification ou qu'ils établissent des moyennes entre la sinistralité masculine et la sinistralité féminine, les assureurs vie comme les assureurs dommage pourront continuer leur activité.
La proposition de directive interdisant la discrimination fondée sur l'âge, le handicap, l'origine ethnique, la religion ou l'orientation sexuelle
Le 2 juillet 2008, la Commission européenne a publié une proposition de directive ayant pour but premier de compléter la directive du 27 novembre 2000, qui prohibait toute forme de discrimination en matière d'emploi et de travail. En s'inspirant du travail qui avait été fait en 2004 sur la directive relative aux discriminations fondées sur le sexe, la Commission veut donc garantir, dans tout l'espace européen, un niveau minimum de lutte contre les discriminations. Il s'agit désormais d'interdire toute forme de discrimination dans la prestation de biens et services, qu'il s'agisse d'une discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle.
L'interdiction d'établir une tarification différenciée en fonction de l'âge
Parmi tous ces éléments, le seul critère qui ait un réel impact sur l'activité assurantielle est à l'évidence le critère de l'âge. Effectivement, dès que cette directive entrera en vigueur, les assureurs vie perdront le critère le plus important dans leur tarification. Avant même d'utiliser le sexe dans leur modèle de tarification, les assureurs vie basent leur activité sur l'âge. En effet, il n'y a rien de plus aisé à comprendre : une personne contractant une police d'assurance vie à l'âge de 30 ans ne présente pas le même risque qu'une personne contractant la même police à l'âge de 60 ans.
Le critère actuariel de l'âge ne peut pas être remplacé par un quelconque autre critère. Quel que soit le mode de vie du souscripteur, ses antécédents médicaux et familiaux, il est impossible de baser la tarification sur une combinaison de facteur qui montrera la même efficacité que l'utilisation de l'âge.
L'entrée en vigueur de cette directive aurait donc des conséquences très graves sur les assureurs vie, qui perdraient ici le droit d'utiliser le critère sur lequel repose l'essentiel de leur tarification.
L'impact de la lutte contre la discrimination
Avec cette proposition de directive, l'UE prouve à tous qu'aucune sorte de discrimination ne sera tolérée dans la prestation de services, au risque de confondre les notions de discriminations, basées sur des préjugés, et de différenciations, basées sur des réalités statistiques.
Mais il est un point essentiel qui reste à définir par les instances européennes, c'est l'acte discriminatoire, et sur ce point, deux cas de figure peuvent être distingués.
Dans le meilleur des cas, il est envisageable que les assureurs se voient simplement contraints de pratiquer des primes ne tenant pas compte des critères jugés discriminants. Dans ce cas, la situation pour les assureurs serait très compliquée et l'effet sur la clientèle très pénalisant : non seulement les assureurs seraient exposés au risque d'antisélection, mais en plus, ils perdraient la possibilité d'utiliser le système de surprime pour permettre aux clients présentant un risque particulièrement élevé d'avoir accès à l'assurance.
En considérant l'acte discriminatoire de manière plus stricte, les assureurs pourraient alors se trouver face à de plus grandes difficultés. En effet, dans la définition de la discrimination telle qu'adoptée par la Commission, « réserver un traitement différent à une personne uniquement en raison de son âge, d'un handicap, de sa religion ou de ses convictions ou de son orientation sexuelle » est constitutif de discrimination. Dès lors, ne faut-il pas estimer que le refus d'accorder à un client une police d'assurance au motif qu'il est trop âgé ou qu'il est handicapé constitue une discrimination ? Si l'Union venait à estimer que le refus d'offrir une police d'assurance à un client peut constituer une discrimination, alors l'activité tout entière de l'assurance serait remise en question. Certes, l'assurance resterait une activité de protection des biens et des individus. Mais sans pouvoir ni tarifer ses produits à sa convenance, ni même établir de stratégie de gestion de portefeuille, l'activité assurantielle se rapprocherait de celle de la Sécurité Sociale, à l'exception près qu'elle couvrirait des risques plus larges que la santé, la famille, la vieillesse et le travail.
Il semble donc essentiel que l'UE définisse précisément quels sont les actes pouvant être considérés comme discriminatoires et quels sont ceux qui relèvent simplement de la liberté commerciale. Dans le cas où l'UE opterait pour le second cas présenté, les assureurs pourraient se trouver dans une situation où ils sont contraints de conclure la vente du contrat d'assurance.
Privés de leurs deux critères principaux de tarification, les assureurs vont devoir mettre en place des stratégies nouvelles afin de ne pas perdre trop en compétitivité.
Comment pallier l'interdiction d'utiliser des critères discriminants ?
Ces directives européennes vont avoir un impact important sur les compagnies d'assurance qui vont se trouver face à l'interdiction d'utiliser les deux principaux critères de tarification en assurance vie. Dès lors, la question de savoir quelles mesures les assureurs vont mettre en place pour pallier cette interdiction se pose pleinement. Parmi ces mesures, la recherche de la taille critique, et donc d'une mutualité plus grande d'assurés a de fortes chances d'être privilégiée par les assureurs.
En effet, avec la perte de ces deux principaux critères, les assureurs vie vont perdre en qualité d'évaluation de leur risque. Or, pour conserver toute leur compétitivité, les assureurs n'ont que deux solutions. S'ils maîtrisent exactement le risque présenté par leur portefeuille, ils peuvent appliquer des primes calculées de manière très précise et couvrant donc la sinistralité qu'ils ont anticipé ; s'ils perdent la maîtrise de ce risque, les assureurs n'ont alors d'autre choix que d'élargir leur mutualité d'assurés pour répartir mieux le risque sur l'ensemble du portefeuille. Plus la mutualisation est grande, plus le poids du risque supporté par l'assureur est faible. En effet, sauf cas extraordinaires, il est très peu probable qu'un sinistre de grande ampleur touche la totalité d'un portefeuille de risque très diversifié.
Prenons par exemple le cas d'un assureur vie : s'il a un portefeuille de risque qui couvre une zone géographique réduite (présence limitée à une région), il se trouvera très exposé, par exemple, à un risque d'épidémie. En effet, si celle-ci se révèle extrêmement contagieuse et entraîne fréquemment la mort, l'assureur a de fortes chances de subir un sinistre de très grande ampleur à l'échelle de tout son portefeuille. À l'inverse, l'activité d'un assureur vie présent dans toutes les régions de France, voire même implanté au niveau européen, serait relativement peu affectée par une épidémie très grave, mais limitée à une ou deux régions. En effet, cet assureur pouvant compter sur un portefeuille de risques diversifiés, en l'occurrence, c'est la diversification géographique qui importe, il ne se trouvera pas en difficultés au moment de faire face à ladite épidémie. Cet exemple illustre le fait que la taille de la mutualité d'un assureur lui permet de faire face à la perte de diversité de son portefeuille.
Par ailleurs, le principal risque encouru par les assureurs lors de l'entrée en vigueur de ces directives tient aux comportements des clients d'assurance. Dès lors, l'un des périls pesant sur l'assurance est la perte de diversité du portefeuille d'assuré.
Or, désormais, les assureurs n'ont plus de marges de manœuvre aussi importantes qu'à l'accoutumée en matière de tarification. Ils sont contraints par les autorités européennes à appliquer un tarif unique pour tous les critères considérés comme étant discriminants. Dès lors, la composition du portefeuille va devenir un enjeu essentiel dans la recherche de profitabilité des assureurs et l'un des moyens de conserver un portefeuille rentable malgré ces risques d'antisélection est une recherche de croissance de la mutualité d'assurés.
Par ailleurs, l'une des principales conséquences de l'interdiction d'utiliser les critères de tarification cités ci-dessus, qui pèsera lourdement sur les assurés est, de toute évidence, la hausse des primes d'assurance. Effectivement, les assureurs vont subir un double impact : dans un premier temps, ils ne pourront plus tarifer à leur guise, mais devront adopter des critères non discriminants ou des tarifs uniques. Ils vont donc perdre beaucoup en précision de leur tarification. De cette perte de précision dans la tarification naîtra une plus grande exposition aux risques comportementaux. C'est là le second impact pour les assureurs. Pour faire face à ces deux éléments, les assureurs n'auront d'autre choix que d'augmenter sensiblement leurs primes. Ainsi, les assureurs pourront rester compétitifs alors même qu'ils seront plus exposés à l'asymétrie d'information et que l'aléa pèsera plus fortement sur eux.
À l'évidence donc, les instances européennes s'engagent dans une lutte contre la discrimination supposée ou réelle dans la prestation de services. Si le but poursuivi par la Commission est louable et ne peut être remis en question, l'impact sur le client, lui, est fort et risque de le désavantager. En effet, en perdant en qualité de tarification, donc de sélection et de segmentation, l'assureur devra prendre garde à rester compétitif. Pour cela, la mesure qu'il devra inéluctablement prendre sera une hausse moyenne de ses prix. Cette hausse, en plus du déséquilibre initialement produit par la directive, va, à n'en pas douter, engendrer des risques comportementaux forts. Ainsi, il est à craindre que l'antisélection ait un réel effet sur le portefeuille des assureurs. Ces risques comportementaux vont contraindre les assureurs à augmenter encore leurs prix. Il s'agit d'un cercle vicieux. Dès lors, il devient urgent pour les compagnies d'assurance de réfléchir à de nouvelles stratégies qui puissent leur permettre d'affronter ces directives.
