L'acquisition d'une participation dans une société en Chine

Pendant longtemps, les implantations des acteurs étrangers en République populaire de Chine ont suivi la forme imposée du projet dit « greenfield » : les investisseurs venaient constituer une société nouvelle, soit seuls, soit sous forme de joint-venture avec un partenaire chinois. Or, cette situation évolue et, de plus en plus, on assiste à des opérations « secondaires », portant sur la cession ou l'acquisition de participations dans des entreprises déjà existantes. On voudrait voir dans cette évolution la manifestation d'un alignement du cadre juridique chinois des acquisitions sur les standards internationaux, découlant d'un corpus de règles [1] adoptées dans les années 2000 pour régir la matière. Cet article convaincra toutefois le lecteur que le chemin d'une normalisation juridique des fusions-acquisitions en Chine sera long.

Les causes de l'éclosion des opérations « secondaires » sont sans doute bien plus économiques ou opérationnelles. Ainsi, de nombreux investisseurs voient dans ces opérations le seul moyen d'acquérir (ou d'accroître) rapidement leur part dans un marché chinois certes très prometteur mais aussi déjà très concurrentiel. L'acquisition d'une société existante évite également, en totalité ou en partie, les délais de création d'une activité ex nihilo. Enfin, les dossiers de restructuration de joint-ventures génèrent également de telles opérations.

Nous proposons de décrire ici les grands principes juridiques qui structurent l'acquisition ou la cession d'une participation en République populaire de Chine [2] . On pourra constater qu'une telle opération requiert de la part du juriste occidental une réelle remise en cause de ses réflexes et certitudes [3] .

Le contexte normatif chinois

Donner une description complète du contexte normatif chinois excéderait de beaucoup le cadre de cette contribution. L'investisseur préparant une opération d'acquisition ou de cession en gardera cependant quelques grands traits à l'esprit.

C'est d'abord la profusion des textes, parfois contradictoires et à la portée souvent incertaine, qui requiert une attention particulière. De plus, les modalités d'application des textes varient largement selon des facteurs temporels ou locaux : une norme, bien qu'officiellement en vigueur, peut par exemple ne pas recevoir d'application dans certaines provinces ou municipalités. Souvent, l'investisseur devra approcher les autorités administratives de manière informelle pour confirmer telle ou telle approche juridique, et n'aura d'autre choix que de se fier aux indications orales de ses interlocuteurs pour définir sa stratégie.

Enfin, la force du contrat conserve en Chine un caractère parfois relatif, notamment pour des raisons de fait liées aux aléas judiciaires et à la difficulté de l'exécution forcée. En Chine plus qu'ailleurs, seul un contrat bien compris est bien respecté. Ainsi, plus un dispositif contractuel sera sophistiqué, plus sa mise en œuvre sera aléatoire. De surcroît, un changement dans les circonstances dans lesquelles a été conclu un contrat peut conduire, dans l'esprit d'un partenaire chinois, à la renégociation légitime de celui-ci.

La structuration de l'acquisition

Le droit chinois permet une large palette d'opérations : acquisitions de participations, d'actifs, apports en nature, rémunération en numéraire ou en titres, fusions, etc. Cette liberté d'action est toutefois drastiquement réduite par les contraintes pratiques ou fiscales qui s'imposent aux parties. Par exemple, en cas d'acquisition d'actifs, il n'existe pas en Chine de régime emportant transfert automatique des contrats, et en particulier des contrats de travail. Ni l'apport partiel d'actifs, ni l'article L. 1224-1 du Code du travail n'y trouvent leur équivalent. Ainsi, l'acquéreur devra renégocier la conclusion de nouveaux contrats avec chacun des cocontractants et chacun des employés de l'activité acquise. Par ailleurs, le régime fiscal d'une cession d'actifs est souvent défavorable par rapport à celui d'une vente de participation [4] .

Le choix de l'entité juridique qui réalisera l'acquisition doit également faire l'objet d'une attention particulière. Bien sûr, les contraintes fiscales tiennent là encore une place primordiale dans l'analyse [5] . Mais d'autres paramètres structurants doivent être pris en compte, liés notamment à la gestion des flux requis ou générés par l'investissement au regard de la réglementation des changes, ou encore aux problématiques de liquidité future de l'investissement.

Ainsi, par exemple, un investisseur disposant déjà d'une filiale en Chine pourrait souhaiter utiliser celle-ci pour réaliser l'opération. Dans ce cas, cette filiale devra procéder à l'acquisition par emploi de fonds générés par sa propre activité. En effet, en raison de la réglementation sur le contrôle des changes, elle ne pourra dans la plupart des cas recourir ni à l'emprunt bancaire, ni au concours de ses actionnaires [6] (que ce soit en capital ou en avances d'actionnaires).

Au contraire, l'emploi d'une structure d'acquisition offshore (à savoir, non localisée en République populaire de Chine) a des avantages évidents, parmi lesquels la possibilité de céder l'entité offshore sans avoir à respecter les procédures d'autorisations administratives chinoises ou de prévoir des mécanismes de cession sophistiqués (ajustement de prix, earn out, etc.).

En contrepartie, l'emploi d'une filiale chinoise existante comme structure d'acquisition, malgré tous ses inconvénients, présente un intérêt majeur : considérée comme une entité domestique et non offshore, elle pourra souvent se passer d'obtenir les autorisations administratives qui constituent le préalable à tout investissement étranger.

La valse des autorisations administratives

L'acquisition ou la cession d'une participation chinoise par un investisseur étranger est rythmée par des procédures administratives d'autorisation et d'enregistrement.

Le premier réflexe de l'investisseur sera de consulter le Catalogue des investissements (Catalogue of Industries for Guiding Foreign Investments) afin de s'assurer que le domaine d'activités de la cible ne relève pas des catégories d'investissements restreintes – auquel cas des contraintes spécifiques s'appliqueront, comme l'impossibilité de prendre une participation majoritaire – ou interdites – l'opération est alors impossible. Pour certaines industries réglementées, par exemple l'automobile, la banque ou les assurances, il conviendra également de prendre connaissance des contraintes spécifiques prévues par les réglementations propres à ces secteurs.

L'opération ainsi structurée suit ensuite un cours plus familier au juriste occidental : signature d'un accord de confidentialité, remise d'une lettre d'intention, audit, négociations, puis signature d'un contrat de cession de participation, lequel sera obligatoirement régi par le droit chinois [7] .

Commence alors la valse des autorisations administratives : la première de ces autorisations doit en principe être donnée par la National Development and Reform Commission (NDRC) ou ses émanations locales, ou encore, pour les opérations correspondant à un montant d'investissements supérieur à 500 millions de dollars américains, par le Conseil d'État (après prévérification par la NDRC). À cette étape, l'approche est celle d'une analyse de l'impact macroéconomique et réglementaire du projet.

Une fois l'autorisation de la NDRC obtenue, l'opération est soumise pour approbation au ministère du Commerce (MOFCOM). Enfin, une fois l'approbation du MOFCOM donnée, la cession fait l'objet des multiples enregistrements. En particulier, l'enregistrement de l'opération auprès du SAIC (State Administration for Industry and Commerce) ou ses représentations locales donne lieu à l'émission d'une nouvelle licence d'activités pour la société cible, étape qui rend parfait le transfert de propriété de la participation cédée. Une démarche est également requise auprès de la State Administration of Foreign Exchange (SAFE), en charge du contrôle des changes. Si ces enregistrements sont en principe une formalité, ils donnent parfois lieu à des difficultés ou à des blocages administratifs.

S'ajoute à cela une procédure de contrôle des concentrations [8] , relativement comparable à ce que connaît la France.

Ce processus contraignant doit évidemment être pris en compte dans le calendrier de l'opération, rarement bouclée dans des délais habituels en Europe. Par ailleurs, ces exigences administratives ne s'appliquent pas aux opérations entre acteurs chinois ; elles pourront donc constituer un sérieux handicap dans le cadre d'une procédure compétitive d'appel d'offres.

La tendance législative et réglementaire n'est malheureusement pas à l'allégement des procédures. Le 3 février 2011, le Conseil d'État a émis une nouvelle circulaire [9] ajoutant aux dispositifs existants un niveau complémentaire d'autorisation au contour encore incertain. Cette nouvelle exigence d'approbation s'applique aux cibles considérées comme stratégiques, à savoir les sociétés exerçant des activités dans les secteurs militaire, agricole, énergétique, des infrastructures, des transports, des technologies clés et des équipements.

L'investisseur gardera enfin à l'esprit que la cession future de sa participation nécessitera le plus souvent de suivre une nouvelle fois ce parcours du combattant. L'efficience de clauses de sortie ou de liquidité – tag along, put, etc. –, dont la mise en œuvre suit le même régime, devra également être appréciée à l'aune de la complexité administrative qui leur est applicable.

Le transfert de la propriété de la participation cédée

Le transfert de propriété d'une participation dans une société chinoise au profit d'un investisseur étranger ne s'opère pas par la volonté des parties. C'est l'autorisation du MOFCOM, puis l'émission d'une nouvelle licence d'activités pour la société cédée qui vont successivement emporter transfert. Pour schématiser, et en faisant abstraction des incertitudes et contradictions que comportent parfois les règles applicables en la matière, on peut dire que l'autorisation du MOFCOM emporte transfert entre les parties, et que l'émission d'une nouvelle licence d'activités rend ce transfert opposable aux tiers. Ce mécanisme met à l'épreuve les réflexes du juriste occidental, dès lors que les parties n'ont qu'une maîtrise limitée de la date de transfert.

Cela implique bien évidemment pour le vendeur une problématique de sécurisation du paiement du prix, puisqu'il n'est pas en mesure de retenir la participation cédée jusqu'à ce que ce paiement soit effectué.

Par ailleurs, les conditions suspensives n'assurent plus leur fonction, le transfert pouvant intervenir alors même que certaines de ces conditions n'auraient pas été réalisées. En pratique, il arrive d'ailleurs que les autorités refusent d'approuver un contrat de transfert de participation assorti de conditions suspensives. Les parties règlent parfois le problème en stipulant des conditions résolutoires, peu évidentes à mettre en œuvre, ou encore des conditions suspensives non au transfert de propriété de la participation cédée mais au dépôt du dossier de demande d'autorisation. Un tel modus operandi ne permet toutefois pas de gérer des conditions suspensives qui, par construction, doivent être remplies à la date de transfert, et dont la clause de [10] est un parfait exemple. Cette problématique doit être réglée au cas par cas dans les accords contractuels.

Le prix, paiement et conditions d’ajustement

Là encore, les contraintes nées des textes, et notamment de la réglementation des changes, sont structurantes.

Le prix de cession doit être payé dans les 3 mois suivant l'émission de la nouvelle licence d'activités. Ce délai peut être étendu à un an sur autorisation spéciale du MOFCOM. Dans ce cas, 60 % du prix doit être payé dans les 6 mois suivant l'émission de la nouvelle licence d'activités. Par ailleurs, le prix doit être fixé en tenant compte d'une évaluation réalisée par un cabinet chinois qualifié. Dans le cas d'une cession de participation d'État, le prix ne pourra en principe pas être inférieur à 90 % de la valeur retenue par le cabinet d'évaluation et une procédure spécifique d'enchères devra avoir été suivie.

Enfin, le rapatriement éventuel d'une partie du prix d'acquisition, que ce soit par exemple au titre de la mise en œuvre de déclarations et garanties du vendeur ou d'un ajustement du prix, n'est pas chose aisée. Il requiert un accord des autorités compétentes, et en particulier de la SAFE. Or un tel accord n'est donné qu'à l'issue d'une nouvelle procédure administrative, laquelle requiert le concours bienveillant… du vendeur.

Il faut donc toute l'imagination et l'expérience du juriste pour, au cas par cas, structurer des mécanismes d'ajustement de prix en fonction de la dette ou de l'actif net, de séquestre, voire de simples clauses de déclarations et garanties. En outre, l'acquéreur devra garder à l'esprit la fragilité de tels mécanismes, dont la mise en œuvre pourra toujours se heurter à des imprévus, souvent administratifs.

Les déclarations et garanties

Tant la réalisation d'audits juridiques que la stipulation d'un corpusde déclarations et garanties dans les contrats de transfert de participation sont désormais entrées dans les mœurs en Chine. La mise en œuvre d'une clause d'indemnisation au profit d'un investisseur étranger n'en demeure pas moins une gageure. En effet, et sans même aborder les difficultés d'exécution forcée qui pourraient survenir, le flux d'argent vers l'acquéreur résultant de la mise en œuvre de la clause ne pourra franchir la frontière chinoise qu'à la condition d'avoir obtenu l'autorisation du SAFE. Or, on l'a vu, une telle autorisation ne peut souvent être obtenue qu'avec la coopération du vendeur.

Il existe bien entendu des solutions : mécanismes de garanties offshore, versement direct de l'indemnisation à la cible chinoise, etc. Mais aucune d'entre elles n'est parfaite, en raison notamment de leur impact fiscal [11] ou de la sophistication qui en fragilise l'exécution.

« Être conscient de la difficulté permet de l'éviter »

L'ensemble des contraintes et des incertitudes qui jalonnent le parcours de l'investisseur étranger achetant ou vendant sa participation dans une société chinoise doit être considéré avec soin et anticipation. Utilisées intelligemment, elles peuvent parfois servir d'instrument tactique fortifiant une position contractuelle, illustrant ainsi la phrase de Lao Tseu : « Être conscient de la difficulté permet de l'éviter ».

La pratique montre en effet que lorsque les acteurs anticipent ces contraintes pour structurer leurs opérations, notamment en ne cherchant pas à répliquer systématiquement des modèles européens et en travaillant en amont avec les administrations concernées pour valider les options retenues, les acquisitions en Chine se concluent généralement sans difficulté majeure.

 

1 Citons parmi les normes récentes : la loi sur les sociétés (PRC Company Law) du 27 octobre 2006 ; l'Anti-monopoly law du 30 août 2007 ; les Rules on the merger and acquisition of domestic enterprises by foreign investors du 22 juin 2009. On peut également évoquer, à titre d'illustration, les développements récents de la réglementation en matière de fonds d'investissement, ou encore les évolutions annoncées qui permettront à des sociétés étrangères de venir coter leurs titres sur des marchés réglementés chinois. 2 Cet article ne traite pas du cas très particulier des acquisitions de titres de sociétés cotées en Chine, réservées à certains investisseurs qualifiés (Qualified Foreign Institutional Investors) ou stratégiques, ni de la reprise d'entreprises en difficulté. Il ne traite pas non plus des opérations spécifiques de cession d'actifs qui sont fréquentes en Chine (en dépit d'un régime fiscal peu favorable), compte tenu de la difficulté de circonscrire les passifs non révélés de certaines cibles chinoises. 3 Les développements qui suivent n'abordent pas des considérations liées aux négociations en Chine (concept de perte de face, confucianisme/taoisme, guanxi, etc.), à propos desquels il a déjà beaucoup été écrit. Le lecteur souhaitant se documenter sur ces sujets pourra se référer, par exemple, aux ouvrages suivants : Olivier Marc, Business made in China, 2010, Ed. Choiseul ; Philippe Beraud, Guy Olivier Faure, Jean-Louis Perrault et Collectif, Négociation internationale et pratique des affaires en Chine, 2007, éd. Maisonneuve et Larose. 4 Une cession de participation donne lieu au prélèvement d'un droit d'enregistrement de 0,05 % du prix, généralement supporté par l'acheteur. Une cession d'actifs génère notamment des droits de timbre sur les actifs immobiliers cédés (3 à 5 % de la valeur de ces actifs), de la TVA sur les stocks et actifs immobilisés (au taux de 17 %), une taxe d'activité (business tax) sur les actifs incorporels (au taux de 5 %). Dans les deux cas, les plus-values de cession sont taxées au taux de 25 %, si le cédant est une société soumise à l'Enterprise Income Tax, ou de 20 %, s'il s'agit d'une personne physique. 5 Sans entrer dans le détail, signalons que le régime fiscal applicable en Chine aux opérations réalisées par des sociétés holding offshore a été significativement durci ces dernières années. 6 Nous n'abordons pas ici le statut particulier de la société holding de droit chinois, qui dispose d'une plus grande liberté d'action, mais dont les conditions de constitution sont très contraignantes. 7 Du moins dans l'hypothèse où l'acquisition porte sur le capital d'une entité chinoise, et non d'une structure offshore. Par ailleurs, les entités détenues par l'État chinois font l'objet de règles spécifiques. 8 Une opération fait l'objet d'une notification lorsque les seuils suivants sont atteints : – le chiffre d'affaires mondial cumulé des parties à l'opération pour le dernier exercice clos excède 10 milliards de yuans (environ 1,1 milliard d'euros) et le chiffre d'affaires en République populaire de Chine d'au moins deux des parties excède 400 millions de yuans (environ 44,4 millions d'euros) ; – ou le chiffre d'affaires cumulé des parties à l'opération en République populaire de Chine pour le dernier exercice clos excède 2 milliards de yuans (environ 222 millions d'euros) et le chiffre d'affaires en République populaire de Chine d'au moins deux des parties excède 400 millions de yuans. 9 Circular on the Establishment of a Security Review System Regarding the Merger and Acquisition of Domestic Entreprises by Foreign Investors. 10 Clause par laquelle un acheteur se prémunit contre la survenance, entre la signature du contrat d'acquisition et la date de la réalisation de la cession, d'événements majeurs pouvant remettre en cause la pérennité des activités de la société cible. 11 Une indemnisation versée à la société cible génère en principe une imposition de 25 % du montant versé, considéré comme un revenu.